Groen Caubo Montessori advocaten https://www.gcmadvocaten.nl/ Advocatenkantoor Almere Tue, 29 Mar 2022 13:14:41 +0000 nl-NL hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.4.3 https://www.gcmadvocaten.nl/wp-content/uploads/2019/01/cropped-favicon-32x32.jpg Groen Caubo Montessori advocaten https://www.gcmadvocaten.nl/ 32 32 Vrijheid van meningsuiting met betrekking tot corona op de werkvloer https://www.gcmadvocaten.nl/vrijheid-van-meningsuiting-met-betrekking-tot-corona-op-de-werkvloer Tue, 29 Mar 2022 13:09:10 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=17744 inleiding
Een werknemer van een internationaal opererende rederij maakt gedurende een periode van 30 jaar gestaag carrière bij een internationaal opererende rederij.

Het bericht Vrijheid van meningsuiting met betrekking tot corona op de werkvloer verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

Vrijheid van meningsuiting met betrekking tot corona op de werkvloer

inleiding

Een werknemer van een internationaal opererende rederij maakt gedurende een periode van 30 jaar gestaag carrière bij een internationaal opererende rederij. Als de coronapandemie uitbreekt, laat de werknemer vol overtuiging aan ieder die dat horen wil weten dat hij zich niet kan vinden in de coronamaatregelen van de overheid. De coronamaatregelen die binnen het bedrijf worden afgekondigd lapt hij veelvuldig aan de spreekwoordelijke laars. Hij komt daardoor hard in botsing met de werkgever. Dat leidt uiteindelijk tot een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter te Amsterdam. In die procedure die leidde tot een uitspraak van 24 februari 2022 kwam uiteindelijk de vraag aan de orde of en in hoeverre de werknemer bescherming genoot op grond van het recht van vrije meningsuiting.

feiten en omstandigheden

De werknemer in kwestie was in 1991 bij de rederij gaan werken. Hij hield zich onder meer bezig met het afsluiten van internationale contracten voor de rederij. Hij was in dertig jaar tijd doorgegroeid tot directielid. Eind 2021 bedroeg zijn salaris € 4.325 bruto per maand. Daarnaast had hij recht op een vaste jaarbonus van € 9.754 en een variabele bonus die in 2020 € 216.190 bedroeg.

Op 5 januari 2021 krijgt de werknemer van de hoofddirectie van de werkgever een officiële schriftelijke waarschuwing en wordt hij vervolgens 18 dagen geschorst (met behoud van salaris) omdat hij zich niet had gehouden aan de coronamaatregelen die in het bedrijf van werkgever waren afgekondigd. In deze waarschuwingsbrief worden als redenen voor de waarschuwing en de schorsing de volgende feiten opgesomd: de werknemer was zonder toestemming van de hoofddirectie naar de Verenigde Staten (voor welk land op dat moment de covidcode rood of code oranje gold) en naar België gereisd, hij was herhaaldelijk (ook per e-mail) met collega’s en klanten in discussie gegaan over ‘het bestaan’ van het coronavirus en over de door de overheid getroffen maatregelen, hij had collega’s en klanten met uitgestrekte hand benaderd om hen de hand te schudden, had zich niet willen conformeren aan de binnen het bedrijf in verband met corona geldende instructies, met name op het gebied van reizen, en hij had in verband met zijn anti-covidhouding te weinig focus gehad op het aansturen van zijn afdeling.

Na deze waarschuwing lijkt het een tijdlang goed te gaan. Maar op 8 oktober 2021 ziet de werkgever aanleiding om de werknemer direct op non-actief te stellen nadat zij kennis had gekregen van een email van de werknemer aan een Canadese zakenrelatie waarin hij opnieuw fulmineert over de hem opgelegde coronamaatregelen die hij crimineel noemt en waarbij hij de betreffende functionaris van de zakenrelatie zelfs als een medeplichtige aanmerkt. De rederij vindt dit onaanvaardbaar en gaat vervolgens met werknemer in gesprek. Zij geeft de werknemer dan een allerlaatste kans, onder een aantal voorwaarden, daaronder dat hij zich terugtrekt uit de directie, dat hij in zijn functie onder toezicht wordt geplaatst en dat hij binnen week een excuusbrief stuurt aan de zakenrelatie.

In reactie daarop weigert de werknemer in te stemmen met dit voorstel en gaat hij vol met de werkgever in discussie over zaken die verband houden met de coronamaatregelen en de gerechtvaardigdheid van deze maatregelen. Nóg eens wordt hij door de werkgever in de gelegenheid gesteld om akkoord te gaan met het voorstel, waarbij dat voorstel zelfs nog in voor hem gunstige zin enigszins wordt aangepast. Maar ook daarover bereiken partijen geen overeenstemming. De werkgever kiest dan haar eigen route.

De algemene vergadering van aandeelhouders ontslaat de werknemer vervolgens als lid van de directie. Omdat er, ondanks dit ontslag als bestuurder, nog een arbeidsrechtelijke dienstverband bestaat tussen werkgever en werknemer, dient de werkgever vervolgens bij de Amsterdamse kantonrechter een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is, volgens de werkgever, sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer en daarnaast van een inmiddels onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding.

het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter stelt vast dat de persoonlijke opvattingen van de werknemer over de coronamaatregelen direct van invloed zijn geweest op zijn functioneren respectievelijk op zijn werkhouding. De werknemer was het niet alleen oneens met de door de werkgever getroffen maatregelen, maar hij hield zich er ook niet aan. Er is, aldus de kantonrechter, sprake van “eigengereid optreden” van de zijde van de werknemer, daaronder zakenreizen zonder expliciete toestemming van de hoofddirectie, en onophoudelijke discussies over de maatregelen met werkgever, collega’s en zakenrelaties. Een werknemer heeft het recht op een vrije meningsuiting, maar dat betekent niet dat de werkgever niet van hem mag verlangen dat hij zijn uitgesproken opvattingen over de coronamaatregelen niet steeds aan de orde stelt, zeker niet extern, aldus de kantonrechter.

Na de schorsing en de officiële waarschuwing van 5 januari 2021 is het volgens de kantonrechter een tijd lang goed gegaan, maar de mail aan de Canadese zakenrelatie van 8 oktober 2021 gaat naar de mening van de kantonrechter “alle fatsoensnormen te buiten” en was “onacceptabel en in strijd met de eisen van goed werknemerschap”. Juist omdat de werknemer eerder expliciet was gewaarschuwd is ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd.

Omdat de werkgever naar de mening van de kantonrechter geen enkel verwijt treft, wordt de door de werknemer gevorderde billijke vergoeding van € 3.547.812 bruto afgewezen. De wettelijke transitievergoeding van ruim € 256.255,80 (bruto) wordt door de kantonrechter wel toegewezen, omdat – in de visie van de kantonrechter –  van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geen sprake is. Alleen als er, volgens de wettelijke maatstaf, sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ mag de kantonrechter tornen aan de transitievergoeding. In dit verband overweegt de kantonrechter dat de werknemer handelde vanuit een diepgevoelde overtuiging waarvan hij geen afstand kon nemen. Ook nam de kantonrechter mee dat de werknemer gedurende dertig jaar een nagenoeg vlekkeloos en zelfs succesvol dienstverband heeft gehad.

commentaar

  1. Er bestaat inmiddels een enorme zee aan corona-jurisprudentie, die betrekking heeft op tal van aspecten van de relatie tussen werkgever en werknemer, daaronder thuiswerken, mondkapjes, quarantaineregels, etc.
  2. Grondrechten, daaronder het recht op een vrije meningsuiting, zijn ook op de werkvloer, een sterk werkend, maar geen absoluut, recht. Een inbreuk op grondrechten is, in het algemeen, slechts gerechtvaardigd indien een dergelijke inbreuk een legitiem doel dient, daarvoor een geschikt middel wordt ingezet dat evenredig is aan het doel dat bereikt moet worden (proportionaliteit) en indien er geen minder heftig middel voorhanden is (subsidiariteitscriterium). Dat blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad uit 2007 in de zaak Dirksz/Hyatt, waarbij het ging om de vraag of een werkgever een werknemer kon verplichten een drugstest te ondergaan (hetgeen het geval was). In het covid-verlengde van deze laatste uitspraak ligt de uitspraak van het Gerecht in Eerste aanleg Curaçao uit 2021 over de – onterechte – weigering van een casino-medewerker om zich tegen het corona-virus te laten vaccineren terwijl het casino slechts mocht draaien met gevaccineerde werknemers en bezoekers. Inbreuken op de vrijheid van meningsuiting worden, zo blijkt uit de besproken uitspraak van de kantonrechter, geoorloofd geacht; daarbij speelde het functioneren en de houding van de werknemer bij de meningsuiting een belangrijke rol.

Vragen?

Mocht u vragen hebben over deze of dergelijke kwesties dan kunt u terecht bij mr. Marcel Groen (Groen@gcmadvocaten.nl).

Auteur

Marcel Groen

Advocaat & Mediator

Het bericht Vrijheid van meningsuiting met betrekking tot corona op de werkvloer verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Ontslag op staande voet en een kostbaar armbandje https://www.gcmadvocaten.nl/ontslag-op-staande-voet-en-een-kostbaar-armbandje Wed, 12 Jan 2022 11:12:44 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=17657 In een supermarkt van Jumbo te Hellevoetsluis wordt aan het einde van een dinsdagmiddag in februari een Buddha to Buddha-armband gevonden...

Het bericht Ontslag op staande voet en een kostbaar armbandje verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

Ontslag op staande voet en een kostbaar armbandje

Wat was er aan de hand?

In een supermarkt van Jumbo te Hellevoetsluis wordt aan het einde van een dinsdagmiddag in februari een Buddha to Buddha-armband gevonden. Deze wordt afgegeven aan de aldaar werkzame baliemedewerkster. Zij bergt het op in het mandje met verloren voorwerpen in een kast onder de kassa van de servicebalie. De volgende ochtend als de eigenaar van het armbandje zich meldt, blijkt dit verdwenen te zijn.

Uit de camerabeelden van de supermarkt blijkt dat de baliemedewerkster, ongeveer 5 minuten nadat zij het armbandje in het mandje heeft gelegd, iets uit het kastje haalt en in haar broekzak stopt. Niet goed is te zien wát zij in haar zak stopt. De supermarkt schakelt bedrijfsrecherche in. Deze bekijkt, een kleine week later, de camerabeelden samen met de baliemedewerkster. De medewerkster meldt dan dat zij zich niet kan herinneren wát zij in haar zak heeft gedaan, maar wel dat het geen armband is geweest. Op de camerabeelden is voorts te zien dat er, tot het moment van ontdekking van de verdwijning, nog drie andere medewerkers het kastje openen en dat zij daar niets uithalen.

De supermarkt concludeert op basis van dit onderzoek dat haar baliemedewerkster het armbandje moet hebben weggenomen. Zij is immers de enige die iets uit het kastje heeft gehaald. Zij ontslaat de betrokken werkneemster op staande voet.

Het oordeel van de rechter

De kantonrechter meent dat de supermarkt op goede gronden heeft aangenomen dat de baliemedewerkster een armbandje heeft weggenomen. De medewerkster gaat tegen dit oordeel in hoger beroep. Het Gerechtshof in Den Haag is daarentegen niet overtuigd van de diefstal, zelfs niet nadat de leverancier van het camerasysteem een verklaring heeft afgegeven dat haar systeem met ingebouwde veiligheden geen sabotagemogelijkheden toelaat. Het betreft hier een camerasysteem waarbij de camera slechts beelden opslaat indien er daadwerkelijk een beweging wordt gedetecteerd. Tussen twee bewegingen in werden geen beelden opgeslagen. Slechts de beelden van 5 seconden voorafgaand aan een zogenaamde trigger tot en met 10 seconden na zo’n trigger worden opgeslagen.

Het Hof is met name niet overtuigd van de onfeilbaarheid van het betreffende camerasysteem. Zelfs bij een goed systeem vallen fouten in dat systeem en in bijvoorbeeld de software niet uit te sluiten, aldus het Hof. Bovendien worden blijkbaar niet alle bewegingen op camera vastgelegd, maar uitsluitend de beelden die voldoen aan een door de leverancier ingestelde ‘bewegingsdrempel’. Het Hof acht daarbij van belang dat er geen deugdelijk onderzoeksrapport is overgelegd, van een onafhankelijk derde, waaruit blijkt dat het camerasysteem foutloos werkte ten tijde van de vermissing van de armband. Daarmee staat de diefstal niet vast. En dus is het ontslag, volgens het Hof, onterecht gegeven.

De gevolgen

De gevolgen van deze beslissing waren voor de supermarkt niet mals. Had de kantonrechter de baliemedewerkster nog tot betaling van een schadevergoeding van ca. € 4.000 veroordeeld, het Hof kende de werkneemster een ‘billijke vergoeding’ van € 50.000 bruto toe alsmede een vergoeding van € 5.614,08 bruto vanwege de onrechtmatige opzegging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst (dat wil zeggen zónder dat daarbij de geldende opzegtermijn in acht was genomen).

Bij het vaststellen van een billijke vergoeding kijkt de rechter naar de schade die een werknemer lijdt door het ontslag. Volgens het Hof mocht hier aangenomen worden dat de medewerkster zónder het ontslag nog tenminste twee jaar in dienst zou zijn gebleven bij de supermarkt. Van belang acht het Hof ook dat zij al 20 jaar werkzaam is voor de Jumbo en dat zij 52 jaar is. Het Hof acht aannemelijk dat, vanwege het ontslag op staande voet, de baliemedewerkster beperkte mogelijkheden had om elders aan de slag te gaan.

Vindplaats

De uitspraak dateert van 21 december 2021 en is te vinden via deze link. Voor wat betreft de berekening van de billijke vergoeding verwijst het Hof naar twee belangwekkende uitspraken, het zogenaamde New Hairstyle-arrest en de zogenaamde Zinzia-uitspraak. Deze uitspraken leveren een aantal gezichtspunten op waarmee een rechter rekening dient te houden bij het bepalen van de billijke vergoeding.

Opmerkingen

  1. Een onterecht gegeven ontslag op staande voet kan voor een werkgever kostbaar uitpakken. Dat is niet vreemd omdat de gevolgen voor de werknemer verstrekkend kunnen zijn. In veel gevallen is het daarom verstandiger bij de rechter een verzoek in te dienen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
  2. Als een diefstal vast staat, dan is dat nagenoeg in alle gevallen reden voor een beëindiging van het dienstverband, zelfs als het gaat om diefstal van goederen met een hele lage waarde. Nogmaals, de diefstal dient dan wel vast te staan.

Vragen?

Mocht u vragen hebben over deze of dergelijke kwesties dan kunt u terecht bij mr. Marcel Groen (Groen@gcmadvocaten.nl).

Auteur

Marcel Groen

Advocaat & Mediator

Het bericht Ontslag op staande voet en een kostbaar armbandje verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Hoge Raad spreekt zich uit over huurkorting https://www.gcmadvocaten.nl/hoge-raad-spreekt-zich-uit-over-huurkorting Tue, 17 Mar 2020 09:01:42 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=17562 Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de huurkorting waarop huurders van bedrijfsruimte tegenover verhuurders aanspraak kunnen maken hebben indien zij te maken hebben gehad met ...

Het bericht Hoge Raad spreekt zich uit over huurkorting verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

Huurkorting

Wat?

Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de huurkorting waarop huurders van bedrijfsruimte tegenover verhuurders aanspraak kunnen maken hebben indien zij te maken hebben gehad met omzetdaling als gevolg van coronamaatregelen. De Hoge Raad schenkt niet alleen klare wijn, hij geeft ook een rekenvoorbeeld om duidelijk te maken hoe deze korting moet worden berekend.

Waarom?

De Hoge Raad oordeelt dat de coronamaatregelen voor een huurder (en voor een verhuurder) als een onvoorziene omstandigheid moeten worden aangemerkt. Die onvoorziene omstandigheid is gelegen in het feit dat sprake is van ‘een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard’. De huurder kan daarom op grond van de wet (te weten artikel 258 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) een wijziging van de huurovereenkomst vragen in de vorm van een huurkorting.

Er was in rechtspraak en literatuur ook betoogd dat de coronamaatregelen daarnaast een gebrek zoals bedoeld in de wet (artikel 7: 204 B.W.) vormden waardoor de bedrijfsruimte niet normaal door de huurder kon worden gebruikt. Een dergelijke beperking is, volgens de Hoge Raad, echter niet als een gebrek te kwalificeren.

Formule

Voor de berekening van de huurkorting waarop een huurder die getroffen is door de maatregelen aanspraak kan maken, hanteert de Hoge Raad de volgende formule:

De overeengekomen huurprijs minus het gedeelte van de huur dat aan de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) wordt toegerekend vermenigvuldigd met het percentage van de omzetvermindering verminderd met 50%.

Deze formule komt er in wezen op neer dat huurder en verhuurder, na aftrek van het huurgedeelte van de TVL, de pijn gelijkelijk delen.

Rekenvoorbeelden

De Hoge Raad komt zelf met een rekenvoorbeeld om duidelijk te maken hoe de huurkorting precies moet worden berekend. In overweging 3.3.4 van het arrest wordt in dit verband het volgende opgemerkt:

 “Uitgewerkt aan de hand van fictieve bedragen, waarbij de huurprijs € 4.500, de vaste lasten € 25.000, de TVL € 10.000, de behaalde lagere omzet € 20.000 en de referentieomzet € 100.000 belopen, ziet de berekening er als volgt uit.

  1. Eerst wordt bepaald welk percentage van de vaste lasten is gemoeid met betaling van de overeengekomen huurprijs (100% x (€ 4.500 : € 25.000) = 18%).
  2. Omdat de huurder aanspraak kan maken op TVL, wordt op het bedrag van de overeengekomen huurprijs 18% van de TVL van € 10.000 (= € 1.800) in mindering gebracht.
  3. Vervolgens wordt het percentage van de omzetdaling berekend (100% – (100% x (€ 20.000 : € 100.000)) = 80%), en wordt aan de hand van dit percentage vastgesteld welk deel van de na stap b resterende huur wordt gerelateerd aan de omzetdaling.
  4. Ten slotte wordt het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel).

Een en ander resulteert in dit voorbeeld in de volgende huurprijsvermindering: (€ 4.500 – € 1.800) x 80% x 50% = € 1.080, derhalve 24% van de overeengekomen huurprijs.

Aldus de Hoge Raad. In de praktijk zal boekhouder of accountant aan de hand van dit rekenvoorbeeld de exacte huurkorting eenvoudig kunnen berekenen.

Opmerkingen

    1. Het gaat in de uitspraak van de Hoge Raad uitsluitend om zogenaamde 290-bedrijfsruimte, zoals horecapanden, supermarkten en winkels. Aangenomen mag echter worden dat dit ook voor andere bedrijfsruimtes (kantoren, sportscholen, etc.) geldt.

 

      1. De huurkorting ziet, volgens de Hoge Raad, ook op een situatie dat bedrijfsruimtes als gevolg van de coronamaatregelen niet ‘verplicht’ gesloten zijn. Het gaat er om dat de bedrijfsruimte als gevolg van de coronamaatregelen “niet of slechts in geringe mate kan worden geëxploiteerd”. Toeristenwinkels die worden gesloten omdat er geen toeristen zijn vanwege corona, vallen derhalve ook onder de huurkortingsregeling. In de woorden van de Hoge Raad:

“Onder het niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren van het gehuurde wordt in deze uitspraak ook begrepen dat geen of veel minder publiek in de gehuurde 290-bedrijfsruimte komt als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie.”

      1. Het gaat in deze uitspraak om huurovereenkomsten van voor 15 maart 2020 (het beginpunt van de pandemie). Voor overeenkomsten die na 15 maart 2020 zijn gesloten zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of sprake is van onvoorziene omstandigheden.

Advies

Ook hurende ondernemers die hun huur altijd keurig hebben betaald, ondanks de teruglopende omzetten, kunnen op grond van de wet nog een wijziging van de lopende huurovereenkomst vragen. De regeling van de onvoorziene omstandigheden geeft aan dat aan een wijziging terugwerkende kracht kan worden verleend. Uiteraard gelden daarbij wel de normale verjaringsregels (hier: vijf jaar na het ontstaan van het vorderingsrecht). Het is verstandig om in een dergelijke situaties niettemin voortvarend actie te ondernemen.

Vragen?

Mocht u vragen hebben over deze of dergelijke kwesties kunt u terecht bij mevr. mr. Eleonore van Lith (Vanlith@gcmadvocaten.nl) of mr. Marcel Groen (Groen@gcmadvocaten.nl).

Auteur

Marcel Groen

Advocaat & Mediator

Het bericht Hoge Raad spreekt zich uit over huurkorting verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Compensatie voor ontslagvergoeding langdurig zieke werknemers https://www.gcmadvocaten.nl/compensatie-voor-ontslagvergoeding-langdurig-zieke-werknemers Thu, 15 Nov 2018 11:25:52 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15950 Op 5 juli 2018 is door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen waarmee werkgevers kunnen worden gecompenseerd die een transitievergoeding hebben betaald aan langdurig zieke werknemers.

Het bericht Compensatie voor ontslagvergoeding langdurig zieke werknemers verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

COMPENSATIE VOOR ONTSLAGVERGOEDING LANGDURIG ZIEKE WERKNEMERS

Inleiding

Op 5 juli 2018 is door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen waarmee werkgevers kunnen worden gecompenseerd die een transitievergoeding hebben betaald aan langdurig zieke werknemers. Deze compensatie geldt met terugwerkende tot 1 juli 2015. Het wetsvoorstel is op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aanvaard.

Het wetsvoorstel werd op 20 maart 2017 ingediend door toenmalig minister Asscher. De aanleiding daarvoor was de onvrede bij veel werkgevers dat zij, sinds de invoering van de Wet Werk en zekerheid, wettelijk gehouden zijn een transitievergoeding te betalen bij het ontslag van een langdurig zieke werknemer. Voorafgaand aan dat ontslag hebben zij immers meestal al gedurende twee jaren het loon van deze werknemer moeten doorbetalen. Ook hebben zij kosten moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. In de praktijk betekende deze onvrede bij werkgever dat veel dienstverbanden, ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid, op papier in stand bleven. Werkgevers zijn immers niet gehouden het loon na twee jaar arbeidsongeschiktheid door te betalen. Dat leverde het risico op dat een werknemer na vele jaren zich onverwacht weer meldt bij zijn werkgever.

De compensatieregeling

De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt vanwege het feit dat sprake is van twee jaar arbeidsongeschiktheid én daarbij een ontslagvergoeding betaalt, heeft aanspraak op een compensatie volgens deze compensatieregeling. De compensatie wordt door het Werkloosheidsfonds (Awf) van het UWV aan de werkgever betaald. De compensatie moet door de werkgever bij het UWV worden aangevraagd. Dat kan overigens pas met ingang van 1 april 2020.

Aanvragen dienen binnen zes maanden na betaling van de ontslagvergoeding bij het UWV te worden ingediend. Voor ontslagvergoedingen die in de periode van 1 juli 2015 tot 1 april 2020 door de werkgever zijn betaald, geldt dat de aanvragen voor de compensatie in de periode van 1 april 2020 tot 1 oktober 2020 kunnen worden ingediend.

De compensatie is gelijk aan de transitievergoeding en niet hoger dan dan. Als er in de praktijk een hogere ontslagvergoeding is betaald wordt dus alleen dat deel als compensatie uitgekeerd dat gelijk is aan de transitievergoeding. Indien het totale loon dat door een werkgever gedurende de ziekteperiode van zijn werknemer is betaald lager is dan de transitievergoeding, dient als maximum te worden uitgegaan van die totale loonsom.

De berekening  van de transitievergoeding vindt plaats per de dag na die waarop de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt was.

Het maakt bij de compensatieregeling niet uit op welke wijze de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Ook als er tussen werknemer en werkgever een beëindigingsovereenkomst is gesloten kan door de werkgever aanspraak op compensatie worden gemaakt. Evenmin is van belang of sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd.

Welke documenten zijn nodig voor de aanvraag? De regering heeft aangegeven dat een werkgever bij de aanvraag voor de compensatieregeling in ieder geval de volgende gegevens moet verstrekken:

1. Een exemplaar van de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer.

2. Wanneer de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd: documenten waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Het gaat om de volgende stukken:

(a) de beschikking waaruit blijkt dat UWV toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid;

(b) de beschikking van de kantonrechter waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst om die reden is ontbonden; of

(c) de beëindigingsovereenkomst die ziet op het met wederzijdse instemming beëindigen van de arbeidsovereenkomst vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid.

3. Indien de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid met toestemming van UWV: een verklaring van de werkgever dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, de periode gedurende welke de werknemer ziek is geweest en de naam van de behandelend bedrijfsarts.

4. Het door de werkgever tijdens ziekte van de werknemer (door)betaalde loon (loonspecificaties). 5. De gegevens die gebruikt zijn om de transitievergoeding te berekenen. 6. Bewijs van betaling van de transitievergoeding.

Wachten of handelen?

Een werkgever kan op een twee manieren omgaan met een langdurig zieke werknemer: het dienstverband voortzetten of tot ontslag overgaan. Bij een ontslag zal het UWV te zijner tijd gaan beslissen over de aanvraag voor compensatie. Deze aanvraag kan pas vanaf 1 april 2020 worden ingediend. Bij ministeriele regeling zullen uitvoeringsregels worden opgesteld. De inhoud van deze regels is nog niet duidelijk. Het UWV zal een gestandaardiseerd aanvraagformulier beschikbaar stellen waarmee werkgevers compensatie kunnen aanvragen. Het voordeel van een ontslag voor de werkgever is dat het risico dat kleeft aan een papieren dienstverband zich niet zal kunnen voordoen. Het ontslag is immers definitief. Het nadeel voor de werkgever is dat de transitievergoeding feitelijk ‘voorgefinancierd’ moet worden.

Voor advies: neem contact op met Marcel Groen of Rob Caubo

Auteur

Marcel Groen

Advocaat & Mediator

Het bericht Compensatie voor ontslagvergoeding langdurig zieke werknemers verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
De Hoge Raad spreekt zich uit: onbevoegde (onder)verhuur betekent niet automatisch wanprestatie https://www.gcmadvocaten.nl/de-hoge-raad-spreekt-zich-uit-onbevoegde-onderverhuur-betekent-niet-automatisch-wanprestatie Thu, 15 Nov 2018 11:24:03 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15946 Op 23 februari 2018 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een (onder)verhuurder, die onbevoegd is geworden te verhuren.

Het bericht De Hoge Raad spreekt zich uit: onbevoegde (onder)verhuur betekent niet automatisch wanprestatie verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

DE HOGE RAAD SPREEKT ZICH UIT: ONBEVOEGDE (ONDER)VERHUUR BETEKENT NIET AUTOMATISCH WANPRESTATIE

Op 23 februari 2018 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een (onder)verhuurder, die onbevoegd is geworden te verhuren, tekort schiet in de nakoming van zijn hoofdverplichting het gehuurde aan de huurder ter beschikking te stellen. Kan de onderverhuurder nog wel het huurgenot verschaffen als de overeenkomst tussen de hoofdverhuurder en de onderverhuurder is geëindigd?

Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie, aldus artikel 7:201 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De wet zet vervolgens enkele hoofdverplichtingen van de verhuurder en huurder uiteen. Eén van die verplichtingen van de huurder is dat hij de zaak ter beschikking stelt aan de huurder (artikel 7:203 BW). In de zaak die recent aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was het volgende het geval.

RTL was een onderneming die motorvoertuigen in lease en verhuur ter beschikking stelde aan haar afnemers. RTL huurde zelf de motorvoertuigen van derden. In december 2012 werd RTL failliet verklaard. Om die reden werden de huurovereenkomsten tussen RTL en de derden van wie RTL de voertuigen leasede/huurde, beëindigd. RTL was daardoor niet meer bevoegd over de zaken te beschikken. Voor de onderhuurders, de afnemers van RTL, was dat reden om te stoppen met het betalen van de lease- of huurtermijnen. De curator vorderde bij de kantonrechter dat de huurders zouden worden veroordeeld tot betaling van de achterstallige termijnen, maar ving bot. De kantonrechter was met de onderhuurders van mening dat, doordat de overeenkomsten tussen RTL en de hoofdverhuurders waren geëindigd, RTL de onderhuurders niet langer het huur- of leasegenot kon verschaffen.

De Hoge Raad is het daarmee niet eens. Volgens de Hoge Raad houdt de hoofdverplichting van de verhuurder in dat de huurder de mogelijkheid moet hebben om de zaak feitelijk, dat wil zeggen daadwerkelijk, te gebruiken. De verhuurder hoeft niet bevoegd te zijn om de zaak aan de huurder ter beschikking te stellen. Als de onderverhuurder evenwel niet (meer) bevoegd is de zaak aan de (onder)huurder ter beschikking te stellen, is er pas sprake van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst “indien, kort gezegd, een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt”, aldus de Hoge Raad in zijn overweging 3.3.3. Zolang een derde (zoals i.c. de eigenaren van de voertuigen) de zaak niet opeist, heeft de onderhuurder het feitelijk gebruik van de zaak en is van een tekortkoming geen sprake.

Maar moet de huurder die weet dat de verhuurder eigenlijk niet meer bevoegd is de zaak te verhuren dan genoegen nemen met de onzekerheid dat de zaak weldra zal worden opgeëist? Dat is niet het geval. De Hoge Raad wijst er in zijn arrest op dat de (onder)huurder de huurovereenkomst kan ontbinden of zijn betalingsverplichting kan opschorten in verband met de dreigende tekortkoming en de onzekerheid die daaruit voortvloeit. Artikel 6:80 sub c BW bepaalt namelijk dat (kort samengevat) de gevolgen van niet-nakoming al intreden voordat de vordering opeisbaar is als de schuldeiser (de (onder)huurder) goede grond heeft te vrezen dat de schuldenaar (de (onder)verhuurder) in de nakoming tekort zal schieten. Artikel 6:263 BW behelst een soortgelijke regeling voor de opschortingsbevoegdheid.

Kortom, de (onder)huurder hoeft de onzekerheid dat het gehuurde door derden kan worden opgeëist niet te accepteren. Vereist is echter dat als de huurder zich wil kwijten van het betalen van de huurtermijnen, de huurovereenkomst eerst wordt ontbonden of een beroep wordt gedaan op de opschortingsbevoegdheid in verband met de dreigende tekortkoming. Het feit dat de (onder)verhuurder onbevoegd is om te verhuren heeft namelijk niet meteen tot gevolg dat hij tekort schiet in zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zolang de (onder)huurder nog het feitelijk gebruik heeft van het gehuurde.

Zie voor de uitspraak: ECLI_NL_HR_2018_284

Het bericht De Hoge Raad spreekt zich uit: onbevoegde (onder)verhuur betekent niet automatisch wanprestatie verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Bouwkundig voorbehoud per 1 februari 2018 in de standaard koopovereenkomst voor woningen https://www.gcmadvocaten.nl/bouwkundig-voorbehoud-per-1-februari-2018-in-de-standaard-koopovereenkomst-voor-woningen Thu, 15 Nov 2018 11:22:25 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15942 Op de overspannen huizenmarkt komt het niet zelden voor dat, als de potentiële kopers met z’n twintigen door een woning lopen, ter plekke biedingen worden gedaan.

Het bericht Bouwkundig voorbehoud per 1 februari 2018 in de standaard koopovereenkomst voor woningen verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

BOUWKUNDIG VOORBEHOUD PER 1 FEBRUARI 2018 IN DE STANDAARD KOOPOVEREENKOMST VOOR WONINGEN

Op de overspannen huizenmarkt komt het niet zelden voor dat, als de potentiële kopers met z’n twintigen door een woning lopen, ter plekke biedingen worden gedaan, boven de koopprijs. Dat is een manier, en in de randstad zelfs de enige manier, om een nieuwe woning te bemachtigen. Toch is het belangrijk dat kopers zich realiseren dat een woning behept kan zijn met gebreken of dat sprake kan zijn van achterstallig onderhoud, waardoor de koop wel eens veel duurder zou kunnen uitpakken dan beoogd. Voor die gevallen is het bouwkundig voorbehoud een uitkomst.

Partijen zijn bij het aangaan van een koopovereenkomst vrij om te bedingen wat zij willen. Toch wordt bij de aankoop van een woning veelal gebruik gemaakt van een standaard NVM-, of VBO- koopcontract. Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst is het niet ongebruikelijk dat door de koper een bouwkundige keuring wordt uitgevoerd, zodat aan de zgn. onderzoeksplicht is voldaan. Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond hebben inmiddels met makelaarsorganisaties NVM, VBO en VastgoedPRO overeenstemming bereikt over het standaard opnemen van een bouwkundig voorbehoud in de koopovereenkomst. Met dit voorbehoud kan de koop worden ontbonden als uit de bouwkundige inspectie blijkt dat de woning ernstige gebreken vertoont of als de noodzakelijke herstelkosten een afgesproken bedrag te boven gaan. Het model van de koopovereenkomst is in dit verband vernieuwd. De modelovereenkomst bepaalt per 1 februari 2018:

15.1 Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: […] op [datum] uit het rapport van een bouwtechnische keuring uitgevoerd door [naam keurder] blijkt dat de kosten van direct noodzakelijk herstel van gebreken en achterstallig onderhoud een bedrag van € [bedrag], zegge [bedrag], te boven gaan of als aanvullend specialistisch onderzoek wordt aanbevolen. Als de keurder bij onderdelen in het rapport een bandbreedte in de herstelkosten aanhoudt, wordt uitgegaan van het hoogste bedrag.”

Indien partijen afzien van het bouwkundig voorbehoud in de overeenkomst, dan zal de bepaling moeten worden doorgestreept in de overeenkomst. Door de bepaling doorgestreept in de overeenkomst te laten staan, wordt volgens de Minister het bewustzijn van de koper vergroot op de risico’s wanneer partijen zouden afzien van het bouwkundig voorbehoud. Steven Wayenberg, juridisch beleidsadviseur bij Vereniging Eigen Huis, verwacht dat het standaard bouwkundig voorbehoud ertoe zal leiden dat het vaker in de koopovereenkomst zal blijven staan; “Als de koper dit voorbehoud niet wordt gegund, dan is de koper daar zich in ieder geval van bewust en ook van de mogelijke risico’s die dat met zich meebrengt”, aldus Wayenberg.

Op de huidige krappe woningmarkt is het nog maar de vraag of het bouwkundig voorbehoud daadwerkelijk veel in stand zal worden gelaten. Waar de verkoper keuze heeft uit meerdere kopers, zal zijn voorkeur toch al snel uitgaan naar een partij die zich zo min mogelijk rechten voorbehoudt. Hoe dan ook, het nieuwe modelcontract biedt met het bouwkundig voorbehoud een extra bescherming tegen miskopen.

De koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2018) vindt u hier: koopovereenkomst-bestaande-eengezinswoning-(model-2018)

Het bericht Bouwkundig voorbehoud per 1 februari 2018 in de standaard koopovereenkomst voor woningen verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Zorgplicht accountant https://www.gcmadvocaten.nl/zorgplicht-accountant Thu, 15 Nov 2018 11:16:02 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15934 Inleiding Hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar? Mag van hem...

Het bericht Zorgplicht accountant verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

ZORGPLICHT ACCOUNTANT

Inleiding

Hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar? Mag van hem worden verwacht dat hij ook buiten zijn specifieke opdracht om zijn cliënt of anderen adviseert of waarschuwt? Op die vraag is door de Hoge Raad in de Vie d’Or-uitspraak uit 2006 beslist. Een accountant heeft niet alleen een zorgplicht tegenover zijn opdrachtgever maar ook tegenover anderen die bij het nemen van hun beslissingen zijn afgegaan op de door de accountant verstrekte informatie. Daarbij is niet van belang of de beslissingen van die anderen voor de accountant voorzienbaar waren.

Met enige regelmaat wordt in de rechtspraak de vraag gesteld tot waar de verantwoordelijkheid van de accountant reikt. Recent gebeurde dat in een uitspraak van 22 september 2017 van de Hoge Raad. Het ging in die uitspraak onder meer om de vraag in hoeverre een civiele rechter het oordeel van de tuchtrechter naast zich neer mag leggen.

De zaak

Ondernemer O. had een handelsbedrijf van bloemen uit Zimbabwe en Kenia. Hij ging een joint venture aan met een Keniaanse partner met als doel om ook zelf bloemen te gaan kweken en hij investeerde fors in dit samenwerkingsverband, tot en met 2009 voor een bedrag van € 6.6 mio. In 2009 ontstond een geschil tussen hem en zijn Keniaanse partner, waarna er – kort samengevat – voorstellen door O. werden gedaan om hem uit te kopen. O. liet zich in dat traject bijstaan door een accountant. Er werd een regeling bereikt op grond waarvan O. zijn partner kon uitkopen voor een bedrag van € 2.4 mio. Er zou een aanbetaling plaatsvinden van € 240.000. In de overeenkomst werd een financieringsvoorbehoud opgenomen.

Ter verkrijging van de financiering liet O. zich bijstaan door een adviseur. Deze had zich uit eigen beweging bij O. aangemeld. Deze adviseur droeg een aantal potentiële en welwillende financiers aan. In de sterke verwachting dat de financiering rond zou komen, voldeed O. de afgesproken aanbetaling. Hij deed geen beroep op het financieringsvoorbehoud. De financiering leek immers nog slechts een kwestie van tijd.

Dan blijkt echter dat de betreffende adviseur een oplichter is. De door hem aangedragen financiers blijken grotendeels verzonnen en documenten zijn door hem vervalst. O. kan de overname niet financieren en hij gaat zelfs failliet. De aanbetaling verdwijnt naar Kenia.

In een procedure voor de Accountantskamer klaagt O. vervolgens zijn accountant aan. Deze accountant is nauw betrokken geweest bij de oprichting en de financiering van de joint venture en nadien bij de onderhandelingen naar aanleiding van het conflict tussen O. en zijn Keniaanse partner. O. vindt dat zijn accountant de door de adviseur aangedragen informatie, daaronder de (valse) correspondentie met de zogenaamde financiers, had moeten verifiëren. Dat geldt temeer, aldus O., nu blijkt dat de accountant wist dat de adviseur een dubieus zakelijk verleden had.

De Accountantskamer

De Accountantskamer oordeelt dat de betreffende accountant tegenover O. in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel uit art. A-100.4, onder c, Verordening Gedragscode, te weten:

“De registeraccountant handelt bij het verlenen van een professionele dienst zorgvuldig en in overeenstemming met de van toepassing zijnde vaktechnische en overige beroepschriften.”

De Accountantskamer rekende het de accountant zwaar aan dat hij op de hoogte was van het twijfelachtige zakelijke verleden van de betrokken adviseur, dat deze zich in correspondentie met financiers zeer onprofessioneel uitliet en dat hij een bank dwarsboomde bij het verkrijgen van identificatiegegevens van betrokken financiers. De accountant, zo oordeelde de Accountantskamer, was zelf nauw betrokken bij het onderhandelingsproces met de Keniaanse partner en van hem had mogen worden verwacht dat hij, ook zonder dat hij daartoe een specifieke opdracht had gekregen, een kritisch oogje in het zeil had gehouden. De accountant had zaken moeten verifiëren en zijn cliënt moeten waarschuwen, ook buiten de specifieke opdracht om.

De Hoge Raad

Het Gerechtshof te Den Haag liet in de civiele procedure die de ondernemer aanspande tegen de accountant de accountant vervolgens met de schrik vrij komen. Het Hof baseerde zijn oordeel op een aantal omstandigheden, daaronder dat de adviseur zich destijds zélf bij de ondernemer had gemeld, dat hij met hem een tarief van € 10.000 per maand had afgesproken en dat de adviseur overtuigend overkwam en gebruik maakte van listige kunstgrepen om de waarheid te verbloemen. Bovendien, zo stelde het Hof vast, was niet gebleken dat alle door de adviseur aangedragen financiers verzonnen waren. Daarnaast achtte het Hof van belang dat de accountant zelf geen bijzondere expertise had op het gebied van financiering. Er was voor de accountant, buiten de opdracht die hij van de ondernemer had, dan ook geen bijzondere zorgplicht, aldus het Hof.

Die motivering vindt echter geen genade bij de Hoge Raad. Met name acht de Hoge Raad deze motivering ontoereikend in het licht van de overwegingen van de Accountantskamer. Als de civiele rechter afwijkt van het oordeel van de Accountantskamer, dan gelden immers strenge motiveringseisen. Aan die motiveringseisen was hier door het Hof onvoldoende invulling gegeven. Met name was het Hof niet ingegaan op de vaststelling van de tuchtrechter dat de accountant onvoldoende kritisch, zorgvuldig en deskundig had gehandeld.

Betekenis

Een accountant dient zich onder omstandigheden buiten zijn opdracht te begeven. Als professional moet hij soms waarnemingen buiten die opdracht, zowel in de richting van opdrachtgever als derden, vertalen naar adviezen of waarschuwingen. Indien de tuchtrechter oordeelt dat zijn gedrag niet de toets van een redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar kan doorstaan, dan dreigt aansprakelijkheid, tenzij de civiele rechter gemotiveerd oordeelt dat het handelen van de accountant in civielrechtelijke zin toch niet onrechtmatig was óf dat een verband ontbreekt met de geleden schade.

Andere beroepsgroepen

Ook van een notaris mag worden verwacht dat hij rekening houdt met de belangen van derden, aldus de Hoge Raad in het zogenaamde Novitaris-arrest. Onder omstandigheden dient hij zijn ministerie te weigeren. En advocaten? Die hebben weliswaar niet snel een zorgplicht tegenover derden, maar zij worden geacht ook buiten de strikte grenzen van hun opdracht te kijken en zo nodig hun opdrachtgever buiten het kader van de opdracht te adviseren of te waarschuwen (zo blijkt opnieuw uit een uitspraak van eind 2017).

Auteur

Marcel Groen

Advocaat & Mediator

Het bericht Zorgplicht accountant verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Wet verbetering functioneren VvE https://www.gcmadvocaten.nl/wet-verbetering-functioneren-vve Thu, 15 Nov 2018 11:14:28 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15930 Per 1 januari 2018 is de Wet verbetering functioneren vereniging van eigenaars in werking...

Het bericht Wet verbetering functioneren VvE verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

WET VERBETERING FUNCTIONEREN VVE

Per 1 januari 2018 is de Wet verbetering functioneren vereniging van eigenaars in werking getreden. Met deze wet zijn twee thema’s voor het beter functioneren van VvE’s geregeld, namelijk sparen en lenen. De wet geldt voor alle VvE’s met gebouwen die (gedeeltelijk) bestemd zijn voor bewoning.

Reservefonds

In de wet is voor de VvE de verplichting opgenomen dat zij een reservefonds in stand houdt, “ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten” (artikel 5:126 lid 1 BW). Deze veplichting wordt met de Wet verbetering functioneren VvE nader geconcretiseerd. De VvE heeft twee mogelijkheden om aan haar reserveringsverplichting te voldoen, ofwel op basis van een meerjarenonderhoudsplan (MJOP), ofwel op basis van de herbouwwaarde van het appartementencomplex. In dat laatste geval dient een reserve te worden aangehouden van 0.5% van de herbouwwaarde.

Aan het MJOP wordt de eis gesteld dat het niet ouder mag zijn dan 5 jaar, en dat het plan betrekking moet hebben een periode van minimaal 10 jaar. Het plan dient dus iedere 5 jaar te worden vernieuwd en behelst de benodigde onderhouds- en herstelwerkzaamheden, een begroting van die werkzaamheden en een gelijkmatige toerekening van de kosten aan de onderscheidenlijke jaren. Het onderhoudsplan moet door de Vergadering van eigenaars worden vastgesteld.

Lenen

Er heeft lang onduidelijkheid bestaan over de vraag of de VvE leningen kon afsluiten ten behoeve van de VvE. De nieuwe wet schept hieromtrent helderheid en regelt meteen de aansprakelijkheid van indivduele leden voor de verplichtingen voortvloeiende uit de leningsovereenkomst (bij verkoop van het appartement).

De wet bepaalt per 1 januari 2018 dat:

– de VvE bevoegd is een geldlening aan te gaan, tenzij het reglement uitdrukkelijk anders bepaalt;

– de lening die wordt aangegaan door de VvE een deelbare prestatie is, zodat de individuele eigenaren alleen aansprakelijk zijn voor hun eigen deel, conform het breukdeel van de akte van splitsing. Er is dus geen hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de nakoming van de verplichtingen uit de geldleningovereenkomst;

– de verkopende appartementseigenaar ontslagen wordt uit zijn aansprakelijkheid bij de overdracht van het appartementsrecht, mits de koper een opgave heeft gekregen van de schuld. De notaris moet een opgave doen van de schulden waarvoor de nieuwe appartementseigenaar aansprakelijk zal zijn.

Nieuw Modelreglement

In verband met de wetswijzigingen is een nieuw Modelreglement opgesteld. Dit reglement komt niet in de plaats van de eerdere reglementen van 1973, 1983, 1992 en 2006, maar geldt alleen voor splitsingen vanaf 19 december 2017 waarbij het modelreglement van toepassing is verklaard. Nieuwe VvE’s zullen aan de reserveringsverplichting moeten voldoen. Voor bestaande VvE’s geldt een overgangsperiode van 3 jaar; vanaf 2021 dienen alle VvE’s een minimale reservering als hiervoor besproken te hebben.

De Wet verbetering functioneren vereniging van eigenaars en het Modelreglement 2017 vindt u hier:

 MODELREGLEMENT-2017

 stb-2017-241

Het bericht Wet verbetering functioneren VvE verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
Eigen faillissement aanvragen? Wees voorzichtig! https://www.gcmadvocaten.nl/eigen-faillissement-aanvragen-wees-voorzichtig Thu, 15 Nov 2018 11:12:31 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15926 Wanneer een onderneming in financiële problemen raakt en de bestuurder voorziet...

Het bericht Eigen faillissement aanvragen? Wees voorzichtig! verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

EIGEN FAILLISSEMENT AANVRAGEN? WEES VOORZICHTIG!

Wanneer een onderneming in financiële problemen raakt en de bestuurder voorziet dat het niet langer zal kunnen voortgaan met het betalen van de schulden, zijn passende maatregelen geboden. Een bestuurder die dat nalaat, kan later aansprakelijk worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur. Maar kan het omgekeerde het ook geval zijn: namelijk dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur wanneer het faillissement te vroeg of onnodig wordt aangevraagd?

Volgens het Gerechtshof Den Bosch wel. In een arrest van 19 september 2017 oordeelde het Hof dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de behandeling van het verzoek bij de rechtbank in “deze omstandigheden” kon worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. Dit betekent dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, indien aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Wat waren hier de omstandigheden? De onderneming, die zich bezighield met het ontwikkelen, produceren en verkopen van onbemande helikopters, werd geleid door X, bestuurder en aandeelhouder. Daarnaast namen een drietal investeerders deel in het aandeelkapitaal.

In oktober 2011 vond er een aandeelhoudersvergadering plaats, waarin de aandeelhouders unaniem toestemming verleenden aan de directie voor het aanvragen van het faillissement “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. In twee daaropvolgende aandeelhoudersvergaderingen werd gesproken over een eventuele herstructurering van de vennootschap om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Verder overleg over dit plan werd evenwel uitgesteld tot januari 2012. Wel werd besloten een camera te verkopen, teneinde met de opbrengst de salarissen te kunnen betalen.

Op 23 december 2011 werd de koopprijs voor de camera ontvangen, waarna op 27 december 2011 de adviseur van de onderneming overgaat tot uitbetaling van de salarissen. Op diezelfde dag vroeg bestuurder X het faillissement van de vennootschap aan. In een toelichting bij de aanvraag stelt X dat het vertrouwen bij de aandeelhouders in de vennootschap weg is, waardoor het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om de onderneming voort te zetten.

Het Hof is van oordeel dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat X geen enkel overleg heeft gevoerd met de aandeelhouders en ook geen mededeling heeft gedaan van zijn voornemen en de uiteindelijke indiening van de faillissementsaanvraag. Daarnaast waren de salarissen wel degelijk betaald. Het Hof rekent het de bestuurder aan dat de bestuurder onder meer geen onderzoek heeft gedaan naar de stand van de bankrekening en het betaald zijn van de salarissen.  Daar komt bij dat de bestuurder in de twee weken tussen de aanvraag en de behandeling ter zitting alsnog had moeten zien dat de salarissen en zijn eigen managementfee wel degelijk waren voldaan. Deze informatie had de bestuurder moeten melden tijdens de faillissementszitting.

Het besluit genomen op de aandeelhoudersvergadering in oktober 2011 kon X daarbij niet vrijpleiten, nu er geen sprake was van een onvoorwaardelijke toestemming om het faillissement aan te vragen, maar een toestemming onder de voorwaarde “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Juist het onderzoek naar deze voorwaarde had de bestuurder achterwege gelaten, hetgeen leidt tot de conclusie dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit de oorzaak van het faillissement is.

Het bericht Eigen faillissement aanvragen? Wees voorzichtig! verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>
361. Zoals een behoorlijk familierechtadvocaat betaamt… https://www.gcmadvocaten.nl/361-zoals-een-behoorlijk-familierechtadvocaat-betaamt Thu, 15 Nov 2018 11:11:35 +0000 https://www.gcmadvocaten.nl/?p=15924 De recente ontwikkelingen op de echtscheidingsmarkt doen vragen rijzen over de rol van...

Het bericht 361. Zoals een behoorlijk familierechtadvocaat betaamt… verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>

431. INFORMED CONSENT EN HET NIEUWE SCHEIDEN; FAMILIERECHT RE-INVENTED?

Mr. R.E van de Hoef

 De recente ontwikkelingen op de echtscheidingsmarkt doen vragen rijzen over de rol van de familierechtspecialist bij de behandeling van scheidingen. Aan de ene kant wordt het voor partners mogelijk gemaakt snel en goedkoop online te scheiden. Aan de andere kant is er steeds meer recente rechtspraak beschikbaar waarin convenanten worden opengebroken en bepalingen buiten toepassing worden verklaard, vernietigd of gewijzigd, omdat achteraf blijkt dat de ex-partners zich niet bewust waren van hun rechten en de gevolgen van hun afspraken.

 

In deze bijdrage1 wordt ingegaan op de risico’s van het ‘nieuwe scheiden’ voor de geldigheid van convenanten. Hoe verhoudt de tendens van het snel en goedkoop scheiden zich tot het principe van informed consent en de houdbaarheid van scheidingsconvenanten? En wat is de rol van de familierechtspecialist in deze paradoxale ontwikkeling? Wie garandeert dat de partners voorafgaande aan hun scheiding goed zijn geïnformeerd over de gevolgen ervan? En hoe kan voorkomen worden dat convenanten achteraf aantastbaar zijn?

 

‘Easy-echtscheiding’ en ‘doe-het-zelf-scheiden’

Digitaal scheiden wordt steeds populairder. Niet zo gek, in een tijdperk waarin informatie over vrijwel alles in jip-en-janneketaal online ter beschikking staat, het aantal scheidende stellen nog altijd stijgt en geduld zeker geen schone zaak meer is. Waar men gewend is aan ‘vandaag voor 16.00 uur besteld, morgen in huis’, is het onvermijdelijk dat het traditionele scheiden, waarbij advocaten twee jaar lang met processtukken pingpongen tegen een gemiddeld uurtarief van € 250, steeds verder naar de achtergrond zal verdwijnen. Niet alleen advocaten, ook spelers op de scheidingsmarkt uit andere disciplines die een cursus family mediation hebben gevolgd (zoals accountants, fiscalisten en psychologen) spelen handig in op deze ontwikkeling door echtscheidingen tegen een ‘all-inprijs’ aan te bieden; snel en goedkoop. De overheid lijkt deze ontwikkeling toe te juichen. Zo

 

wordt de mogelijkheid onderzocht om een ‘nee-woord’ tegenover de ambtenaar van de burgerlijke stand uit te spreken; dat is nog eens een scheiding zonder gedoe! Voor stellen die minderjarige kinderen hebben, is de overheid van mening dat het uit elkaar gaan met enige waarborgen dient te zijn omkleed. Om toch zonder al te veel gedoe uit elkaar te gaan, is voor hen in november 2015 het internetplatform Rechtwijzer.nl/uitelkaar in het leven geroepen. Aan de hand van een door de aanstaande exen ingevuld intakeformulier wordt een scheidingsplan opgesteld. Een ‘reviewer’ (advocaat-mediator) bekijkt het plan en dient het gemeenschappelijke verzoek tot echtscheiding met aangehecht convenant en eventuele ouderschapsplan in bij de rechtbank; ‘hoe meer u samen regelt, hoe minder u betaalt’, aldus Rechtwijzer.nl. Inmiddels ontvangt Rechtwijzer.nl gemiddeld 15 aanmeldingen per week.2 Een ieder die kennis heeft genomen van de publicaties en adviezen over de rol van de familierechtspecialist bij ‘(v)echtscheidingen’ van de afgelopen jaren, zal zich allicht even bedenkelijk achter de oren hebben gekrabd en zich hebben afgevraagd of met deze mogelijkheden de door de overheid voorgestane ‘kindvriendelijke advocatuur’ kan worden gefaciliteerd. In zijn brief van 30 juni 2016 meent de minister van Veiligheid en Justitie dat

‘advocaten een belangrijke rol kunnen vervullen in een echtscheidingsproces en kunnen bijdragen aan het zo goed mogelijk laten verlopen van een scheiding tussen ouders’.

Volgens de minister is het van belang dat advocaten kennis hebben van de (psychische) gevolgen van scheidingen voor kinderen en kennis hebben van de sociale kaart in de regio waar zij werkzaam zijn.

 ‘Naast de eigen rol die advocaten kunnen vervullen in de vorm van enige psycho-educatie, helpt dit advocaten om waar nodig een ‘brug te slaan’ naar de hulpverlening.’3

Het digitale scheiden moet vechtscheidingen voorkomen, nu het voeren van juridische procedures polariseert, aldus de oprichters van Rechtwijzer.nl.4 Deze nieuwe wijze van scheiden doet ook wel recht aan de behoefte, en in zekere mate ook het groeiende vermogen van de moderne mens zelf over zijn belangen te beslissen. Maar is dat moderne scheiden wel zonder risico’s? Een scheiding

De familierechtadvocaat die voor een van de partners optreedt, moet extra waken voor een beroep op dwaling door de andere partner die geen juridische bijstand inschakelt.

is in veel gevallen complex en specialistische kennis op basis waarvan reële, duurzame afspraken kunnen worden gemaakt, is onontbeerlijk. Net zo onmisbaar is de rol van een procesbewaker, al dan niet partijdig, die voorkomt dat afspraken worden gemaakt op basis van emoties, zoals wraak of juist schuldgevoelens. Het is de bedoeling dat bij een scheiding afspraken worden gemaakt voor de lange termijn, die onaantastbaar zijn.

De aantastbaarheid van het scheidingsconvenant

Of een convenant al dan niet aantastbaar is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of het (of enkele bepalingen) als vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd (artikel 7:900 e.v. BW). Met een vaststellingsovereenkomst wordt een onzekerheid of geschil beëindigd of voorkomen. Kenmerkend daarbij is dat partijen de afspraken als bindend beschouwen, ook wanneer die afspraken van de daarvoor bestaande rechtstoestand afwijken. Aangezien scheidende partners de gevolgen van hun scheiding vastleggen in een convenant zodat voor hen duidelijk is welke rechten en plichten zij als ex-partners naar elkaar toe hebben, ligt het voor de hand het convenant, voor zover het betrekking heeft op afspraken die de ‘rechtstoestand’5 regelen, te kwalificeren

3. Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, Beleidsreactie rapport Kinderombudsman ‘Verkenning naar een kindvriendelijke advocatuur’ en uitvoering motie ‘divorce challenge’, 30 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 33836, nr. 17.

 4. Zie noot 2.

5 Afspraken tussen ouders ten aanzien van de hoofdverblijfplaats, het gezag en de omgangsregeling die worden gemaakt met het oog op het als vaststellingsovereenkomst. Het gevolg is dat de ex-partners nog maar een beperkt beroep toekomt op dwaling. Hoewel met het arrest 15 november 19856 door de Hoge Raad de lijn werd uitgezet dat een beroep op dwaling niet meer mogelijk zou zijn, is dat in de loop der tijd wel genuanceerd.

 

De vraag of afspraken tot stand zijn gekomen na een gedegen voorlichting komt hier om de hoek kijken. Op de mogelijkheid van een succesvol beroep op dwaling hierna meer. Afspraken verliezen hun geldigheid niet wanneer sprake is van strijd met dwingendrechtelijke bepalingen, wel wanneer sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 7:902). Ten aanzien van de kinderalimentatie geldt evenwel dat overeenkomsten waarbij van kinderalimentatie wordt afgezien nietig zijn (artikel 1:400 lid 2 BW); om een wijziging van een overeenkomst met betrekking tot te betalen kinderalimentatie kan altijd worden verzocht indien de alimentatieverplichting ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (artikel 1:401 lid 1 BW). Deze mogelijkheid kan niet via een vaststellingsovereenkomst worden uitgesloten.7 Geestelijke stoornis Een convenant is vernietigbaar wanneer komt vast te staan dat een van de partijen bij de totstandkoming van de afspraken niet in staat was zijn of haar wil te bepalen, en de andere partij dat bovendien had moeten begrijpen.8 Hoewel het niet zelden voorkomt dat scheidende partners in de crisistijd heuse ‘stoornissen’ vertonen (en vooral niet schromen elkaar te diagnosticeren met een of andere persoonlijkheidsstoornis), zal de blote stelling dat één van de partijen leed aan een depressie ten tijde van de totstandkoming van het convenant niet voldoende zijn om met succes een beroep te doen op artikel 3:34 BW. Wanneer echter bijvoorbeeld sprake is van een opname in een psychiatrische kliniek of van medicijngebruik, zal niet alleen de wederpartij zich moeten afvragen of wil en verklaring wel overeenstemmen, maar gaat bovendien de informatieplicht van de betrokken advocaat of mediator een grotere rol spelen. Het Hof Amsterdam9 concludeerde recent dat partijen niet bewust hadden willen afwijken van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de partneralimentatie en wijzigde vervolgens op dit punt het convenant. Het feit dat de psychiatrische toestand van de vrouw ten tijde van het tekenen van het convenant al zeer labiel was en dat zij enige tijd later met een psychose op de PAAZ werd opgenomen, in combinatie met het feit dat niet was komen vast te staan dat partijen door de betrokken mediator de

 


belang van het kind, kunnen niet als vaststellingovereenkomst worden aangemerkt, nu immers het belang van het kind als van openbare orde moet worden beschouwd.

 6 NJ 1986, 228 en zie in dezelfde lijn ook Hof Den Haag 18 januari 2006, RFR 2006, 27 en Hof Den Bosch 13 juni 2006, NJF 2006, 429. 7 Wel kunnen partijen bijvoorbeeld de uitgangspunten waarop de afspraken met betrekking tot de kinderalimentatie zijn gebaseerd als vaststellingsovereenkomst formuleren. 8 HR 24 mei 1985, NJ 1986, 699 en HR 23 december 1988, NJ 1989, 27. 9 ECLI:NL:GHAMS:2016:433, r.o. 4.36 NJ 1986, 228 en zie in dezelfde lijn ook Hof Den Haag 18 januari 2006, RFR 2006, 27 en Hof Den Bosch 13 juni 2006, NJF 2006, 429.

 7 Wel kunnen partijen bijvoorbeeld de uitgangspunten waarop de afspraken met betrekking tot de kinderalimentatie zijn gebaseerd als vaststellingsovereenkomst formuleren.

8 HR 24 mei 1985, NJ 1986, 699 en HR 23 december 1988, NJ 1989, 27.

 9 ECLI:NL:GHAMS:2016:433, r.o. 4.3

wettelijke maatstaven waren voorgehouden, waren voor het hof van doorslaggevende betekenis.10 Bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden Bepalingen uit een echtscheidingsconvenant zijn vernietigbaar wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen (artikel 3:44 BW). Een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden deed een vrouw bij de Rechtbank Den Haag.11 Partijen waren in 2009 gehuwd en kregen in 2010 een zoon. De vrouw sprak slecht Nederlands. De man had de vrouw een Nederlands echtscheidingsconvenant voorgeschoven waarin zij afstand deed van haar recht op partneralimentatie en pensioenverevening en een ouderschapsplan waarin de zoon zijn hoofdverblijfplaats zou hebben bij de man. Vast was komen te staan dat de bij de echtscheiding betrokken advocaat de vrouw niet had medegedeeld wat er in de overeenkomsten stond of had gecheckt, buiten aanwezigheid van de man, of de vrouw begreep wat er in de overeenkomsten stond en of zij het daarmee eens was. De vrouw was door de man niet in de gelegenheid gesteld voor ondertekening zelf nog advies in te winnen. Van informed consent was dan ook volgens de rechtbank geen sprake. De rechtbank oordeelde dat de ondertekening van het convenant en het ouderschapsplan tot stand waren gekomen onder misbruik van omstandigheden. Dwaling ex artikel 6:228 BW Als partijen een scheidingsconvenant hebben opgesteld, dient artikel 6:228 BW terughoudend door de rechter te worden toegepast. Alleen wanneer een misvatting blijkt te bestaan over hetgeen partijen als zeker of onbetwist aan hun convenant ten grondslag hadden gelegd, kan een beroep op dwaling onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. In zijn arrest van 1 februari 2013 maakt de Hoge Raad een belangrijke nuancering op dit uitgangpunt, in het bijzonder als er sprake is van onjuiste inlichtingen of schending van de spreekplicht van de wederpartij. ‘Een inlichting van de wederpartij die niet rechtstreeks aan de dwalende is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan, staat een succesvol beroep op dwaling niet in de weg’, aldus de Hoge Raad.12 Wanneer een van de partners onjuist is voorgelicht (door de andere partner of door adviseurs) of wanneer een mededelingsplicht wordt geschonden, kan dwaling dus alsnog een rol gaan spelen. Recent heeft de Hoge Raad13 zich nog eens gebogen over een zaak waarin met een beroep op dwaling de vernietigbaar-


10. Overigens werden de afspraken met betrekking tot de partneralimentatie in het betreffende convenant niet vernietigd wegens een geestelijke stoornis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar werden de afspraken gewijzigd met een beroep op artikel 1:159 BW. Wel speelde de geestelijke stoornis een rol bij het oordeel van het hof dat geen sprake was van informed consent bij de vrouw, reden waarom de alimentatieafspraak derhalve gewijzigd kon worden.

11 Rechtbank Den Haag 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13234.

12 Hoge Raad 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, zie ook «JIN» 2013/51.

13 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136.

heid van een bepaling uit het echtscheidingsconvenant werd ingeroepen. Partijen waren bij het aangaan van het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij over en weer geen aanspraak konden maken op het pensioen van de andere echtgenoot. In het echtscheidingsconvenant kwamen zij echter een heel andere regeling overeen; de vrouw had recht op een percentage van de jaarwinst van de onderneming van de man en had recht op de helft van het pensioen van de man. Hetgeen de vrouw zou ontvangen op grond van de winstdelingsregeling zou in mindering strekken op haar pensioenaanspraken. De stelling van de man was dat partijen zich helemaal niet bewust waren van hun al eerder gemaakte afspraak bij huwelijkse voorwaarden. Zij waren beiden bij het sluiten van het convenant in de veronderstelling dat de vrouw op grond van de Wvps aanspraak kon maken op een deel van de pensioenrechten van de man. Partijen waren hierover door de scheidingsmediator niet geïnformeerd. Het hof verwierp het beroep van de man op wederzijdse dwaling, omdat niet was gesteld noch gebleken dat de vrouw bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat de man deze overeenkomst niet zou zijn aangegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat het aan de vrouw is om te bewijzen dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de man de overeenkomst niet zou hebben gesloten.14 De zaak is weer terugverwezen naar het hof en wordt dus nog vervolgd, maar het illustreert weer hoe belangrijk het is dat partijen weten waar zij recht op hebben en zich er vervolgens van bewust zijn in welk opzicht hun afspraken daarvan afwijken. De familierechtadvocaat die voor een van de partners optreedt en een convenant opstelt, moet extra waken voor een beroep op dwaling door de andere partner die geen juridische bijstand inschakelt. Wanneer bijvoorbeeld komt vast te staan dat wijzigingen in een concept-convenant niet uitdrukkelijk zijn besproken met de andere partner, ook al lijken deze wijzigingen niet wezenlijk, of wanneer wordt aangetoond dat een ex-partner niet is gewezen op zijn rechten en onvoldoende is geïnformeerd, kan een beroep op dwaling slagen. Dwaling ex artikel 3:196 jo 1:135 lid 2 BW Een bijzondere vorm van dwaling betreft de laesio enormis, ofwel de benadeling voor meer dan een kwart in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De vernietiging van de verdeling kan worden ingeroepen wanneer een ex-partner over de waarde van de goederen en schulden die tot de gemeenschap behoorden heeft gedwaald. Deze ex-echtgenoot wordt vermoed te hebben gedwaald wanneer hij voor meer dan een kwart is benadeeld. De artikelen 6:228 tot en met 6:230 BW zijn in dit kader niet van toepassing (artikel 3:199 BW). Hoe dient met deze species van de dwaling te worden omgegaan in het licht van het feit dat een in een convenant vastgelegde verdeling veelal kwalificeert als vaststellingsovereenkomst? Ook hier

 


14 Hof Den Haag 27 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT5232.

lijkt de rechtspraak zich terughoudend op te stellen.15 In een recent arrest van het Hof Amsterdam16 beriep de vrouw zich op benadeling voor meer dan een kwart, er was namelijk sprake van een benadeling van 80,33%. Volgens het hof had de vrouw de verdeling echter bewust aanvaard. Bovendien hadden de financiële gegevens die de vrouw ter beschikking hadden gestaan haar in staat gesteld om zich een nauwkeurig

De toegevoegde waarde van de familierechtspecialist is de rol van procesbewaker bij het tot stand brengen van de scheiding.

en concreet beeld te vormen van de financiële mogelijkheden die zij zou kunnen ontlenen aan de verdeling. Ook hier geldt weer dat de mate waarin partijen geïnformeerd zijn omtrent hun rechten en verplichtingen van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of een afspraak stand kan houden. Als partijen, tot op zekere hoogte,17 weten waarvan met ondertekening van de overeenkomst afstand wordt gedaan, kan ook de benadeling voor een kwart geen soelaas bieden voor de onderbedeelde partij. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij partneralimentatie Op basis van artikel 1:158 BW kunnen partijen een alimentatieovereenkomst sluiten. Wanneer echter een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de hoogte en duur van de alimentatie die de ex-partners zijn overeengekomen en de alimentatie die de rechtbank aan de hand van de maatstaven zou hebben bepaald, dan kan dat leiden tot een wijziging van de alimentatieovereenkomst. In 2014 deed het Hof Den Haag een uitspraak in een zaak waarbij de echtscheiding via www.easy-echtscheiding.nl – ‘Moeilijk Makkelijk Maken’ – tot stand was gekomen. De partijen hadden één adviesgesprek gehad bij een mediator, op


15 Rechtbank Zutphen 1 juni 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:6630 en Hof Den Haag 23 september 2008, ECLI:NLGHSGR:2008:5068: ‘Artikel 3: 199 BW bepaalt dat de artikelen 6: 228 tot en met 6: 230 BW niet van toepassing zijn op een verdeling. Dit betekent dat de algemene dwalingsregeling niet van toepassing is. Indien de vrouw zou hebben gedwaald omtrent de eigendom van de onroerende zaak, kan dit niet leiden tot een vernietiging van de verdeling wegens deze gestelde dwaling. Voor zover de vrouw nog betoogt dat, indien de stelling van de man gevolgd zou worden dat de onroerende zaak zou behoren tot het vermogen van de vof, de waarde van het vermogen van deze vof in dat geval aanmerkelijk hoger zou zijn dan de vrouw heeft begroot, heeft – wederom – te gelden dat een beroep op dwaling omtrent de waarde van een bestanddeel van de huwelijksgemeenschap de vrouw niet toekomt, gelet op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat aan de vrouw geen beroep op dwaling toekomt.’

16 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:161, zie r.o. 3.10.

17 Zie ten aanzien van de ‘blinde’ verdeling bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 7 november 2012 («JPF» 2013/31), waarin werd geoordeeld dat, hoewel de vrouw de exacte waarde van de onderneming van de man niet kende, uit haar verklaring dat zij de onderneming ‘niet kapot’ wilde maken zij zich er kennelijk van bewust was dat de onderneming een positieve waarde had en zij de verdeling derhalve te harer bate of schade had aanvaard. Overigens was de vrouw ook al van verschillende kanten gewaarschuwd voor onderbedeling

basis waarvan afspraken tot stand waren gekomen. Per videoboodschap aan een advocaat werd het verzoek gedaan de echtscheiding met overeenkomst in te dienen bij de rechtbank, en aldus geschiedde. De afspraak met betrekking tot de partneralimentatie hield geen stand. Het hof kon niet vaststellen dat de betrokken mediator of de advocaat de vrouw op deugdelijke wijze had voorgelicht omtrent haar mogelijke aanspraak op onderhoudsbijdrage. Partijen hadden daarom niet bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven, nu de vrouw wegens een gebrek aan informatie niet wist wat haar rechten waren.18 In de recente casus van het Hof Amsterdam van 9 februari 201619 ging het hof er eveneens vanuit dat partijen niet bewust, maar door onjuist inzicht van de wettelijke maatstaven een van de wettelijke maatstaven afwijkende afspraak hadden gemaakt. Gebleken was weliswaar dat partijen bij het opstellen van hun convenant waren bijgestaan door een advocaat-mediator, maar niet was komen vast te staan dat die mediator partijen op de hoogte had gebracht van de wettelijke maatstaven. Niet gebleken was dat zij partijen een berekening had voorgehouden of hen anderszins had voorgehouden wat de gevolgen waren van hun afspraken. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid Waar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) over het algemeen als ‘restgrond’ wordt beschouwd,20 een laatste strohalm wanneer alle ‘harde’ argumenten hebben gefaald, vervulde dit leerstuk in het arrest van het Hof Amsterdam van 26 januari 201621 een bijzondere rol. Partijen hadden onder begeleiding van een mediator een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin onder andere was vastgelegd dat zij over en weer zouden afzien van pensioenverevening. De vrouw riep de vernietiging in van de verdeling in verband met een benadeling van meer dan een kwart, althans zij vond dat de verdeling in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. De verdeling bleef echter in stand (zie hiervoor). De stelling van de vrouw dat de uitsluiting van pensioenverevening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht, werd wel door het hof gevolgd, en daarbij werden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Er was ten eerste een grote discrepantie tussen de pensioenrechten van de exechtelieden; er was sprake van een traditioneel huwelijk waarin de vrouw niet werkte en dus geen pensioenrechten had opgebouwd, terwijl de man uitzicht had op een riant pensioen. De vrouw werd op geen enkele wijze financieel gecompenseerd in verband met deze ongelijkheid. Sterker nog, de man kreeg bij de verdeling van de gemeenschap een woning met een overwaarde van ruim € 140.000 toegedeeld, waar tegenover aan de vrouw een niet-opeisbare erfrechtelijke vordering was toegedeeld, en zij bovendien


18 Hof Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2014:4304.

19 ECLI:NL:GHAMS:2016:433.

20 Zie onder andere M. Groenleer, ‘De aantastbaarheid van een echtscheidingsconvenant’, EB 2009,

 21 ECLI:NL:GHAMS:2016:191.

met een beperkt bedrag per maand aan alimentatie genoegen had genomen, voor slechts zes jaar. De man had in de procedure niet kunnen aantonen dat de omvang van de opgebouwde pensioenrechten en het deel waarop de vrouw normaal gesproken aanspraak had kunnen maken, in gesprekken voorafgaande aan het sluiten van het convenant aan de orde was geweest en wel op zodanig wijze dat de vrouw de gevolgen van haar keuze om af te zien van pensioenverevening had kunnen overzien. ‘Dat betekent’, aldus het Hof, ‘dat het Hof moet aannemen dat de vrouw afstand heeft gedaan van pensioenvervening, terwijl haar niet concreet en nauwkeurig voor ogen stond wat zij prijsgaf.’ Daartegenover was niet gebleken dat vervening van pensioenrechten nadelige gevolgen voor de man zou hebben of dat de man keuzes had gemaakt die hem in een nadelige positie hebben gebracht in zijn veronderstelling dat pensioenvervening was uitgesloten. Aldus werd de afspraak tussen partijen dat zij zouden afzien van pensioenvervening buiten toepassing verklaard. Ten aanzien van de wilsgebreken, waarbij dwaling de grootste rol speelt, geldt dat de spijtoptant van een echtscheidingsconvenant nogal eens met de nodige bewijsproblematiek ten aanzien van de verschillende bestanddelen van het desbetreffende leerstuk wordt geconfronteerd. Waar het gaat om een spijtoptant die eigenlijk helemaal niet zo helder voor ogen stond wat werd prijs gegeven, zonder dat de andere partner hierin iets te verwijten valt, kan, om die bewijsperikelen te omzeilen, een beroep op artikel 6:248 lid 2 (en artikel 7:904 lid 1 BW) onder omstandigheden wellicht meer voor de hand liggen.

Informed consent en de rol van de familierechtspecialist bij de moderne scheiding

Aangezien (specifieke) afspraken met betrekking tot de vermogensrechtelijke gevolgen van de scheiding (doorgaans) kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst, zijn ze maar heel beperkt aan te tasten. En dat is belangrijk, nu immers afspraken niet alleen zekerheid moeten verschaffen aan de ex-partners, maar ook aan derden (zoals de bank die een hypothecaire lening moet verstrekken op basis van het convenant of de fiscus die op basis van het convenant moet bepalen of een overbedeling moet worden aangemerkt als schenking). En dan heb ik het in het voorgaande nog niet eens gehad over de complicaties die een partiële vernietiging, aanpassing of buiten toepassing verklaring van een convenant met zich zou kunnen brengen voor de overige afspraken die partijen hadden gemaakt. Een convenant is immers doorgaans een totaalafspraak, een algeheel pakket van afspraken waarmee de gevolgen van de scheiding worden geregeld; tegenover een onderbedeling wordt een hogere partneralimentatie gezet, tegenover de toedeling van de woning staat dat de andere echtgenoot geen aanspraak maakt op de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten, enzovoort.

De balans die partijen voor ogen hadden, kan volledig verdwijnen met de aantasting van een van de afspraken uit het convenant. Ook daarom is het zo van belang dat het tussen partijen gemaakte ‘totaalpakket’ waterdicht is. En van een waterdicht convenant kan gesproken worden als de partners deugdelijk zijn geïnformeerd, indien zij inzicht hebben gekregen in hun financiële situatie en hun letterlijk is voorgerekend wat hun rechten en verplichtingen zijn op basis van de wettelijke maatstaven. Partijen kunnen wel met minder genoegen nemen, als zij zich er maar van bewust zijn waarvan afstand wordt gedaan. Wat staat de familierechtpraktijk te wachten aan verlate vechtscheidingen in de wereld van het online doe-hetzelf-scheiden? Een deugdelijk convenant kan slechts gegarandeerd worden indien partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst goed zijn geïnformeerd over hun rechtspositie en de gevolgen van hun overeenkomst. Hier ligt een kerntaak van de familierechtspecialist. De familierechtadvocaat(mediator) zou niet alleen moeten fungeren als middel om de echtscheiding te formaliseren, louter als noodzakelijk product van de verplichte procesvertegenwoordiging. De toegevoegde waarde van de advocaat(mediator) is zijn of haar rol van procesbewaker bij het tot stand brengen van de scheiding. Juist in de fase voorafgaande aan het sluiten en formaliseren van de overeenkomst is de familierechtspecialist, die zijn of haar cliënt door de scheiding loodst, onmisbaar. Daarbij is het van essentieel belang dat de betrokken advocaat(mediator) op de hoogte is van de achtergrond van partijen, hun onderlinge verhouding en taakverdeling tijdens huwelijk, hun financiële vooruitzichten met het oog op de situatie tijdens huwelijk, de vraag wie van de twee besloten heeft de knoop door te hakken, en de emoties die nog een rol kunnen spelen bij het maken van de afspraken, zodat een evenwichtige regeling tot stand komt. En juist om deze reden schept de door de overheid geïnitieerde online doe-het-zelf-scheiden een reëel risico op ‘flitsscheidingen’ die achteraf toch niet zo flitsend uitpakken. En helaas blijven exen dan op een heel vervelende manier aan elkaar verbonden, wat desastreuze gevolgen kan hebben als er minderjarige kinderen in het spel zijn. Hoezo ‘kindvriendelijke advocatuur’? De familierechtspecialist moet ervoor waken in te springen op de vraag om snelle en goedkope scheidingen op een wijze die ten koste zou gaan van een zorgvuldige, adequate behandeling van zaken. Het tot stand brengen van onaantastbare, voor partijen aanvaardbare en vooral duurzaam bindende afspraken, dat is uiteindelijk waar het om gaat en waarvoor de familierechtspecialist moet instaan. Voor de familierechtpraktijk ligt hier een mooie uitdaging; het faciliteren van ‘modern scheiden’ op een verantwoorde wijze. Familierecht re-invented, zeg maar. Over de auteur Mr. Renate van de Hoef is advocaat bij Groen Caubo Montessori advocaten in Almere

Over de auteur Mr. Renate van de Hoef is advocaat bij Groen Caubo Montessori advocaten in Almere.

Het bericht 361. Zoals een behoorlijk familierechtadvocaat betaamt… verscheen eerst op Groen Caubo Montessori advocaten.

]]>