Almere haven

Eigen faillissement aanvragen? Wees voorzichtig!

Wanneer een onderneming in financiële problemen raakt en de bestuurder voorziet dat het niet langer zal kunnen voortgaan met het betalen van de schulden, zijn passende maatregelen geboden. Een bestuurder die dat nalaat, kan later aansprakelijk worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur. Maar kan het omgekeerde het ook geval zijn: namelijk dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur wanneer het faillissement te vroeg of onnodig wordt aangevraagd?

Volgens het Gerechtshof Den Bosch wel. In een arrest van 19 september 2017 oordeelde het Hof dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de behandeling van het verzoek bij de rechtbank in “deze omstandigheden” kon worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. Dit betekent dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, indien aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Wat waren hier de omstandigheden? De onderneming, die zich bezighield met het ontwikkelen, produceren en verkopen van onbemande helikopters, werd geleid door X, bestuurder en aandeelhouder. Daarnaast namen een drietal investeerders deel in het aandeelkapitaal.

In oktober 2011 vond er een aandeelhoudersvergadering plaats, waarin de aandeelhouders unaniem toestemming verleenden aan de directie voor het aanvragen van het faillissement “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. In twee daaropvolgende aandeelhoudersvergaderingen werd gesproken over een eventuele herstructurering van de vennootschap om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Verder overleg over dit plan werd evenwel uitgesteld tot januari 2012. Wel werd besloten een camera te verkopen, teneinde met de opbrengst de salarissen te kunnen betalen.

Op 23 december 2011 werd de koopprijs voor de camera ontvangen, waarna op 27 december 2011 de adviseur van de onderneming overgaat tot uitbetaling van de salarissen. Op diezelfde dag vroeg bestuurder X het faillissement van de vennootschap aan. In een toelichting bij de aanvraag stelt X dat het vertrouwen bij de aandeelhouders in de vennootschap weg is, waardoor het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om de onderneming voort te zetten.

Het Hof is van oordeel dat hier sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat X geen enkel overleg heeft gevoerd met de aandeelhouders en ook geen mededeling heeft gedaan van zijn voornemen en de uiteindelijke indiening van de faillissementsaanvraag. Daarnaast waren de salarissen wel degelijk betaald. Het Hof rekent het de bestuurder aan dat de bestuurder onder meer geen onderzoek heeft gedaan naar de stand van de bankrekening en het betaald zijn van de salarissen.  Daar komt bij dat de bestuurder in de twee weken tussen de aanvraag en de behandeling ter zitting alsnog had moeten zien dat de salarissen en zijn eigen managementfee wel degelijk waren voldaan. Deze informatie had de bestuurder moeten melden tijdens de faillissementszitting.

Het besluit genomen op de aandeelhoudersvergadering in oktober 2011 kon X daarbij niet vrijpleiten, nu er geen sprake was van een onvoorwaardelijke toestemming om het faillissement aan te vragen, maar een toestemming onder de voorwaarde “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Juist het onderzoek naar deze voorwaarde had de bestuurder achterwege gelaten, hetgeen leidt tot de conclusie dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit de oorzaak van het faillissement is.

Auteur