431. INFORMED CONSENT EN HET NIEUWE SCHEIDEN; FAMILIERECHT RE-INVENTED?

Mr. R.E van de Hoef

 De recente ontwikkelingen op de echtscheidingsmarkt doen vragen rijzen over de rol van de familierechtspecialist bij de behandeling van scheidingen. Aan de ene kant wordt het voor partners mogelijk gemaakt snel en goedkoop online te scheiden. Aan de andere kant is er steeds meer recente rechtspraak beschikbaar waarin convenanten worden opengebroken en bepalingen buiten toepassing worden verklaard, vernietigd of gewijzigd, omdat achteraf blijkt dat de ex-partners zich niet bewust waren van hun rechten en de gevolgen van hun afspraken.

 

In deze bijdrage1 wordt ingegaan op de risico’s van het ‘nieuwe scheiden’ voor de geldigheid van convenanten. Hoe verhoudt de tendens van het snel en goedkoop scheiden zich tot het principe van informed consent en de houdbaarheid van scheidingsconvenanten? En wat is de rol van de familierechtspecialist in deze paradoxale ontwikkeling? Wie garandeert dat de partners voorafgaande aan hun scheiding goed zijn geïnformeerd over de gevolgen ervan? En hoe kan voorkomen worden dat convenanten achteraf aantastbaar zijn?

 

‘Easy-echtscheiding’ en ‘doe-het-zelf-scheiden’

Digitaal scheiden wordt steeds populairder. Niet zo gek, in een tijdperk waarin informatie over vrijwel alles in jip-en-janneketaal online ter beschikking staat, het aantal scheidende stellen nog altijd stijgt en geduld zeker geen schone zaak meer is. Waar men gewend is aan ‘vandaag voor 16.00 uur besteld, morgen in huis’, is het onvermijdelijk dat het traditionele scheiden, waarbij advocaten twee jaar lang met processtukken pingpongen tegen een gemiddeld uurtarief van € 250, steeds verder naar de achtergrond zal verdwijnen. Niet alleen advocaten, ook spelers op de scheidingsmarkt uit andere disciplines die een cursus family mediation hebben gevolgd (zoals accountants, fiscalisten en psychologen) spelen handig in op deze ontwikkeling door echtscheidingen tegen een ‘all-inprijs’ aan te bieden; snel en goedkoop. De overheid lijkt deze ontwikkeling toe te juichen. Zo

 

wordt de mogelijkheid onderzocht om een ‘nee-woord’ tegenover de ambtenaar van de burgerlijke stand uit te spreken; dat is nog eens een scheiding zonder gedoe! Voor stellen die minderjarige kinderen hebben, is de overheid van mening dat het uit elkaar gaan met enige waarborgen dient te zijn omkleed. Om toch zonder al te veel gedoe uit elkaar te gaan, is voor hen in november 2015 het internetplatform Rechtwijzer.nl/uitelkaar in het leven geroepen. Aan de hand van een door de aanstaande exen ingevuld intakeformulier wordt een scheidingsplan opgesteld. Een ‘reviewer’ (advocaat-mediator) bekijkt het plan en dient het gemeenschappelijke verzoek tot echtscheiding met aangehecht convenant en eventuele ouderschapsplan in bij de rechtbank; ‘hoe meer u samen regelt, hoe minder u betaalt’, aldus Rechtwijzer.nl. Inmiddels ontvangt Rechtwijzer.nl gemiddeld 15 aanmeldingen per week.2 Een ieder die kennis heeft genomen van de publicaties en adviezen over de rol van de familierechtspecialist bij ‘(v)echtscheidingen’ van de afgelopen jaren, zal zich allicht even bedenkelijk achter de oren hebben gekrabd en zich hebben afgevraagd of met deze mogelijkheden de door de overheid voorgestane ‘kindvriendelijke advocatuur’ kan worden gefaciliteerd. In zijn brief van 30 juni 2016 meent de minister van Veiligheid en Justitie dat

‘advocaten een belangrijke rol kunnen vervullen in een echtscheidingsproces en kunnen bijdragen aan het zo goed mogelijk laten verlopen van een scheiding tussen ouders’.

Volgens de minister is het van belang dat advocaten kennis hebben van de (psychische) gevolgen van scheidingen voor kinderen en kennis hebben van de sociale kaart in de regio waar zij werkzaam zijn.

 ‘Naast de eigen rol die advocaten kunnen vervullen in de vorm van enige psycho-educatie, helpt dit advocaten om waar nodig een ‘brug te slaan’ naar de hulpverlening.’3

Het digitale scheiden moet vechtscheidingen voorkomen, nu het voeren van juridische procedures polariseert, aldus de oprichters van Rechtwijzer.nl.4 Deze nieuwe wijze van scheiden doet ook wel recht aan de behoefte, en in zekere mate ook het groeiende vermogen van de moderne mens zelf over zijn belangen te beslissen. Maar is dat moderne scheiden wel zonder risico’s? Een scheiding

De familierechtadvocaat die voor een van de partners optreedt, moet extra waken voor een beroep op dwaling door de andere partner die geen juridische bijstand inschakelt.

is in veel gevallen complex en specialistische kennis op basis waarvan reële, duurzame afspraken kunnen worden gemaakt, is onontbeerlijk. Net zo onmisbaar is de rol van een procesbewaker, al dan niet partijdig, die voorkomt dat afspraken worden gemaakt op basis van emoties, zoals wraak of juist schuldgevoelens. Het is de bedoeling dat bij een scheiding afspraken worden gemaakt voor de lange termijn, die onaantastbaar zijn.

De aantastbaarheid van het scheidingsconvenant

Of een convenant al dan niet aantastbaar is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of het (of enkele bepalingen) als vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd (artikel 7:900 e.v. BW). Met een vaststellingsovereenkomst wordt een onzekerheid of geschil beëindigd of voorkomen. Kenmerkend daarbij is dat partijen de afspraken als bindend beschouwen, ook wanneer die afspraken van de daarvoor bestaande rechtstoestand afwijken. Aangezien scheidende partners de gevolgen van hun scheiding vastleggen in een convenant zodat voor hen duidelijk is welke rechten en plichten zij als ex-partners naar elkaar toe hebben, ligt het voor de hand het convenant, voor zover het betrekking heeft op afspraken die de ‘rechtstoestand’5 regelen, te kwalificeren

3. Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, Beleidsreactie rapport Kinderombudsman ‘Verkenning naar een kindvriendelijke advocatuur’ en uitvoering motie ‘divorce challenge’, 30 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 33836, nr. 17.

 4. Zie noot 2.

5 Afspraken tussen ouders ten aanzien van de hoofdverblijfplaats, het gezag en de omgangsregeling die worden gemaakt met het oog op het als vaststellingsovereenkomst. Het gevolg is dat de ex-partners nog maar een beperkt beroep toekomt op dwaling. Hoewel met het arrest 15 november 19856 door de Hoge Raad de lijn werd uitgezet dat een beroep op dwaling niet meer mogelijk zou zijn, is dat in de loop der tijd wel genuanceerd.

 

De vraag of afspraken tot stand zijn gekomen na een gedegen voorlichting komt hier om de hoek kijken. Op de mogelijkheid van een succesvol beroep op dwaling hierna meer. Afspraken verliezen hun geldigheid niet wanneer sprake is van strijd met dwingendrechtelijke bepalingen, wel wanneer sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 7:902). Ten aanzien van de kinderalimentatie geldt evenwel dat overeenkomsten waarbij van kinderalimentatie wordt afgezien nietig zijn (artikel 1:400 lid 2 BW); om een wijziging van een overeenkomst met betrekking tot te betalen kinderalimentatie kan altijd worden verzocht indien de alimentatieverplichting ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (artikel 1:401 lid 1 BW). Deze mogelijkheid kan niet via een vaststellingsovereenkomst worden uitgesloten.7 Geestelijke stoornis Een convenant is vernietigbaar wanneer komt vast te staan dat een van de partijen bij de totstandkoming van de afspraken niet in staat was zijn of haar wil te bepalen, en de andere partij dat bovendien had moeten begrijpen.8 Hoewel het niet zelden voorkomt dat scheidende partners in de crisistijd heuse ‘stoornissen’ vertonen (en vooral niet schromen elkaar te diagnosticeren met een of andere persoonlijkheidsstoornis), zal de blote stelling dat één van de partijen leed aan een depressie ten tijde van de totstandkoming van het convenant niet voldoende zijn om met succes een beroep te doen op artikel 3:34 BW. Wanneer echter bijvoorbeeld sprake is van een opname in een psychiatrische kliniek of van medicijngebruik, zal niet alleen de wederpartij zich moeten afvragen of wil en verklaring wel overeenstemmen, maar gaat bovendien de informatieplicht van de betrokken advocaat of mediator een grotere rol spelen. Het Hof Amsterdam9 concludeerde recent dat partijen niet bewust hadden willen afwijken van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de partneralimentatie en wijzigde vervolgens op dit punt het convenant. Het feit dat de psychiatrische toestand van de vrouw ten tijde van het tekenen van het convenant al zeer labiel was en dat zij enige tijd later met een psychose op de PAAZ werd opgenomen, in combinatie met het feit dat niet was komen vast te staan dat partijen door de betrokken mediator de

 

belang van het kind, kunnen niet als vaststellingovereenkomst worden aangemerkt, nu immers het belang van het kind als van openbare orde moet worden beschouwd.

 6 NJ 1986, 228 en zie in dezelfde lijn ook Hof Den Haag 18 januari 2006, RFR 2006, 27 en Hof Den Bosch 13 juni 2006, NJF 2006, 429. 7 Wel kunnen partijen bijvoorbeeld de uitgangspunten waarop de afspraken met betrekking tot de kinderalimentatie zijn gebaseerd als vaststellingsovereenkomst formuleren. 8 HR 24 mei 1985, NJ 1986, 699 en HR 23 december 1988, NJ 1989, 27. 9 ECLI:NL:GHAMS:2016:433, r.o. 4.36 NJ 1986, 228 en zie in dezelfde lijn ook Hof Den Haag 18 januari 2006, RFR 2006, 27 en Hof Den Bosch 13 juni 2006, NJF 2006, 429.

 7 Wel kunnen partijen bijvoorbeeld de uitgangspunten waarop de afspraken met betrekking tot de kinderalimentatie zijn gebaseerd als vaststellingsovereenkomst formuleren.

8 HR 24 mei 1985, NJ 1986, 699 en HR 23 december 1988, NJ 1989, 27.

 9 ECLI:NL:GHAMS:2016:433, r.o. 4.3

wettelijke maatstaven waren voorgehouden, waren voor het hof van doorslaggevende betekenis.10 Bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden Bepalingen uit een echtscheidingsconvenant zijn vernietigbaar wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen (artikel 3:44 BW). Een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden deed een vrouw bij de Rechtbank Den Haag.11 Partijen waren in 2009 gehuwd en kregen in 2010 een zoon. De vrouw sprak slecht Nederlands. De man had de vrouw een Nederlands echtscheidingsconvenant voorgeschoven waarin zij afstand deed van haar recht op partneralimentatie en pensioenverevening en een ouderschapsplan waarin de zoon zijn hoofdverblijfplaats zou hebben bij de man. Vast was komen te staan dat de bij de echtscheiding betrokken advocaat de vrouw niet had medegedeeld wat er in de overeenkomsten stond of had gecheckt, buiten aanwezigheid van de man, of de vrouw begreep wat er in de overeenkomsten stond en of zij het daarmee eens was. De vrouw was door de man niet in de gelegenheid gesteld voor ondertekening zelf nog advies in te winnen. Van informed consent was dan ook volgens de rechtbank geen sprake. De rechtbank oordeelde dat de ondertekening van het convenant en het ouderschapsplan tot stand waren gekomen onder misbruik van omstandigheden. Dwaling ex artikel 6:228 BW Als partijen een scheidingsconvenant hebben opgesteld, dient artikel 6:228 BW terughoudend door de rechter te worden toegepast. Alleen wanneer een misvatting blijkt te bestaan over hetgeen partijen als zeker of onbetwist aan hun convenant ten grondslag hadden gelegd, kan een beroep op dwaling onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. In zijn arrest van 1 februari 2013 maakt de Hoge Raad een belangrijke nuancering op dit uitgangpunt, in het bijzonder als er sprake is van onjuiste inlichtingen of schending van de spreekplicht van de wederpartij. ‘Een inlichting van de wederpartij die niet rechtstreeks aan de dwalende is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan, staat een succesvol beroep op dwaling niet in de weg’, aldus de Hoge Raad.12 Wanneer een van de partners onjuist is voorgelicht (door de andere partner of door adviseurs) of wanneer een mededelingsplicht wordt geschonden, kan dwaling dus alsnog een rol gaan spelen. Recent heeft de Hoge Raad13 zich nog eens gebogen over een zaak waarin met een beroep op dwaling de vernietigbaar-

10. Overigens werden de afspraken met betrekking tot de partneralimentatie in het betreffende convenant niet vernietigd wegens een geestelijke stoornis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar werden de afspraken gewijzigd met een beroep op artikel 1:159 BW. Wel speelde de geestelijke stoornis een rol bij het oordeel van het hof dat geen sprake was van informed consent bij de vrouw, reden waarom de alimentatieafspraak derhalve gewijzigd kon worden.

11 Rechtbank Den Haag 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13234.

12 Hoge Raad 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, zie ook «JIN» 2013/51.

13 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136.

heid van een bepaling uit het echtscheidingsconvenant werd ingeroepen. Partijen waren bij het aangaan van het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij over en weer geen aanspraak konden maken op het pensioen van de andere echtgenoot. In het echtscheidingsconvenant kwamen zij echter een heel andere regeling overeen; de vrouw had recht op een percentage van de jaarwinst van de onderneming van de man en had recht op de helft van het pensioen van de man. Hetgeen de vrouw zou ontvangen op grond van de winstdelingsregeling zou in mindering strekken op haar pensioenaanspraken. De stelling van de man was dat partijen zich helemaal niet bewust waren van hun al eerder gemaakte afspraak bij huwelijkse voorwaarden. Zij waren beiden bij het sluiten van het convenant in de veronderstelling dat de vrouw op grond van de Wvps aanspraak kon maken op een deel van de pensioenrechten van de man. Partijen waren hierover door de scheidingsmediator niet geïnformeerd. Het hof verwierp het beroep van de man op wederzijdse dwaling, omdat niet was gesteld noch gebleken dat de vrouw bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat de man deze overeenkomst niet zou zijn aangegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat het aan de vrouw is om te bewijzen dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de man de overeenkomst niet zou hebben gesloten.14 De zaak is weer terugverwezen naar het hof en wordt dus nog vervolgd, maar het illustreert weer hoe belangrijk het is dat partijen weten waar zij recht op hebben en zich er vervolgens van bewust zijn in welk opzicht hun afspraken daarvan afwijken. De familierechtadvocaat die voor een van de partners optreedt en een convenant opstelt, moet extra waken voor een beroep op dwaling door de andere partner die geen juridische bijstand inschakelt. Wanneer bijvoorbeeld komt vast te staan dat wijzigingen in een concept-convenant niet uitdrukkelijk zijn besproken met de andere partner, ook al lijken deze wijzigingen niet wezenlijk, of wanneer wordt aangetoond dat een ex-partner niet is gewezen op zijn rechten en onvoldoende is geïnformeerd, kan een beroep op dwaling slagen. Dwaling ex artikel 3:196 jo 1:135 lid 2 BW Een bijzondere vorm van dwaling betreft de laesio enormis, ofwel de benadeling voor meer dan een kwart in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De vernietiging van de verdeling kan worden ingeroepen wanneer een ex-partner over de waarde van de goederen en schulden die tot de gemeenschap behoorden heeft gedwaald. Deze ex-echtgenoot wordt vermoed te hebben gedwaald wanneer hij voor meer dan een kwart is benadeeld. De artikelen 6:228 tot en met 6:230 BW zijn in dit kader niet van toepassing (artikel 3:199 BW). Hoe dient met deze species van de dwaling te worden omgegaan in het licht van het feit dat een in een convenant vastgelegde verdeling veelal kwalificeert als vaststellingsovereenkomst? Ook hier

 

14 Hof Den Haag 27 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT5232.

lijkt de rechtspraak zich terughoudend op te stellen.15 In een recent arrest van het Hof Amsterdam16 beriep de vrouw zich op benadeling voor meer dan een kwart, er was namelijk sprake van een benadeling van 80,33%. Volgens het hof had de vrouw de verdeling echter bewust aanvaard. Bovendien hadden de financiële gegevens die de vrouw ter beschikking hadden gestaan haar in staat gesteld om zich een nauwkeurig

De toegevoegde waarde van de familierechtspecialist is de rol van procesbewaker bij het tot stand brengen van de scheiding.

en concreet beeld te vormen van de financiële mogelijkheden die zij zou kunnen ontlenen aan de verdeling. Ook hier geldt weer dat de mate waarin partijen geïnformeerd zijn omtrent hun rechten en verplichtingen van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of een afspraak stand kan houden. Als partijen, tot op zekere hoogte,17 weten waarvan met ondertekening van de overeenkomst afstand wordt gedaan, kan ook de benadeling voor een kwart geen soelaas bieden voor de onderbedeelde partij. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij partneralimentatie Op basis van artikel 1:158 BW kunnen partijen een alimentatieovereenkomst sluiten. Wanneer echter een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de hoogte en duur van de alimentatie die de ex-partners zijn overeengekomen en de alimentatie die de rechtbank aan de hand van de maatstaven zou hebben bepaald, dan kan dat leiden tot een wijziging van de alimentatieovereenkomst. In 2014 deed het Hof Den Haag een uitspraak in een zaak waarbij de echtscheiding via www.easy-echtscheiding.nl – ‘Moeilijk Makkelijk Maken’ – tot stand was gekomen. De partijen hadden één adviesgesprek gehad bij een mediator, op

15 Rechtbank Zutphen 1 juni 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:6630 en Hof Den Haag 23 september 2008, ECLI:NLGHSGR:2008:5068: ‘Artikel 3: 199 BW bepaalt dat de artikelen 6: 228 tot en met 6: 230 BW niet van toepassing zijn op een verdeling. Dit betekent dat de algemene dwalingsregeling niet van toepassing is. Indien de vrouw zou hebben gedwaald omtrent de eigendom van de onroerende zaak, kan dit niet leiden tot een vernietiging van de verdeling wegens deze gestelde dwaling. Voor zover de vrouw nog betoogt dat, indien de stelling van de man gevolgd zou worden dat de onroerende zaak zou behoren tot het vermogen van de vof, de waarde van het vermogen van deze vof in dat geval aanmerkelijk hoger zou zijn dan de vrouw heeft begroot, heeft – wederom – te gelden dat een beroep op dwaling omtrent de waarde van een bestanddeel van de huwelijksgemeenschap de vrouw niet toekomt, gelet op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat aan de vrouw geen beroep op dwaling toekomt.’

16 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:161, zie r.o. 3.10.

17 Zie ten aanzien van de ‘blinde’ verdeling bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 7 november 2012 («JPF» 2013/31), waarin werd geoordeeld dat, hoewel de vrouw de exacte waarde van de onderneming van de man niet kende, uit haar verklaring dat zij de onderneming ‘niet kapot’ wilde maken zij zich er kennelijk van bewust was dat de onderneming een positieve waarde had en zij de verdeling derhalve te harer bate of schade had aanvaard. Overigens was de vrouw ook al van verschillende kanten gewaarschuwd voor onderbedeling

basis waarvan afspraken tot stand waren gekomen. Per videoboodschap aan een advocaat werd het verzoek gedaan de echtscheiding met overeenkomst in te dienen bij de rechtbank, en aldus geschiedde. De afspraak met betrekking tot de partneralimentatie hield geen stand. Het hof kon niet vaststellen dat de betrokken mediator of de advocaat de vrouw op deugdelijke wijze had voorgelicht omtrent haar mogelijke aanspraak op onderhoudsbijdrage. Partijen hadden daarom niet bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven, nu de vrouw wegens een gebrek aan informatie niet wist wat haar rechten waren.18 In de recente casus van het Hof Amsterdam van 9 februari 201619 ging het hof er eveneens vanuit dat partijen niet bewust, maar door onjuist inzicht van de wettelijke maatstaven een van de wettelijke maatstaven afwijkende afspraak hadden gemaakt. Gebleken was weliswaar dat partijen bij het opstellen van hun convenant waren bijgestaan door een advocaat-mediator, maar niet was komen vast te staan dat die mediator partijen op de hoogte had gebracht van de wettelijke maatstaven. Niet gebleken was dat zij partijen een berekening had voorgehouden of hen anderszins had voorgehouden wat de gevolgen waren van hun afspraken. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid Waar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) over het algemeen als ‘restgrond’ wordt beschouwd,20 een laatste strohalm wanneer alle ‘harde’ argumenten hebben gefaald, vervulde dit leerstuk in het arrest van het Hof Amsterdam van 26 januari 201621 een bijzondere rol. Partijen hadden onder begeleiding van een mediator een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin onder andere was vastgelegd dat zij over en weer zouden afzien van pensioenverevening. De vrouw riep de vernietiging in van de verdeling in verband met een benadeling van meer dan een kwart, althans zij vond dat de verdeling in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. De verdeling bleef echter in stand (zie hiervoor). De stelling van de vrouw dat de uitsluiting van pensioenverevening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht, werd wel door het hof gevolgd, en daarbij werden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Er was ten eerste een grote discrepantie tussen de pensioenrechten van de exechtelieden; er was sprake van een traditioneel huwelijk waarin de vrouw niet werkte en dus geen pensioenrechten had opgebouwd, terwijl de man uitzicht had op een riant pensioen. De vrouw werd op geen enkele wijze financieel gecompenseerd in verband met deze ongelijkheid. Sterker nog, de man kreeg bij de verdeling van de gemeenschap een woning met een overwaarde van ruim € 140.000 toegedeeld, waar tegenover aan de vrouw een niet-opeisbare erfrechtelijke vordering was toegedeeld, en zij bovendien

18 Hof Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2014:4304.

19 ECLI:NL:GHAMS:2016:433.

20 Zie onder andere M. Groenleer, ‘De aantastbaarheid van een echtscheidingsconvenant’, EB 2009,

 21 ECLI:NL:GHAMS:2016:191.

met een beperkt bedrag per maand aan alimentatie genoegen had genomen, voor slechts zes jaar. De man had in de procedure niet kunnen aantonen dat de omvang van de opgebouwde pensioenrechten en het deel waarop de vrouw normaal gesproken aanspraak had kunnen maken, in gesprekken voorafgaande aan het sluiten van het convenant aan de orde was geweest en wel op zodanig wijze dat de vrouw de gevolgen van haar keuze om af te zien van pensioenverevening had kunnen overzien. ‘Dat betekent’, aldus het Hof, ‘dat het Hof moet aannemen dat de vrouw afstand heeft gedaan van pensioenvervening, terwijl haar niet concreet en nauwkeurig voor ogen stond wat zij prijsgaf.’ Daartegenover was niet gebleken dat vervening van pensioenrechten nadelige gevolgen voor de man zou hebben of dat de man keuzes had gemaakt die hem in een nadelige positie hebben gebracht in zijn veronderstelling dat pensioenvervening was uitgesloten. Aldus werd de afspraak tussen partijen dat zij zouden afzien van pensioenvervening buiten toepassing verklaard. Ten aanzien van de wilsgebreken, waarbij dwaling de grootste rol speelt, geldt dat de spijtoptant van een echtscheidingsconvenant nogal eens met de nodige bewijsproblematiek ten aanzien van de verschillende bestanddelen van het desbetreffende leerstuk wordt geconfronteerd. Waar het gaat om een spijtoptant die eigenlijk helemaal niet zo helder voor ogen stond wat werd prijs gegeven, zonder dat de andere partner hierin iets te verwijten valt, kan, om die bewijsperikelen te omzeilen, een beroep op artikel 6:248 lid 2 (en artikel 7:904 lid 1 BW) onder omstandigheden wellicht meer voor de hand liggen.

Informed consent en de rol van de familierechtspecialist bij de moderne scheiding

Aangezien (specifieke) afspraken met betrekking tot de vermogensrechtelijke gevolgen van de scheiding (doorgaans) kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst, zijn ze maar heel beperkt aan te tasten. En dat is belangrijk, nu immers afspraken niet alleen zekerheid moeten verschaffen aan de ex-partners, maar ook aan derden (zoals de bank die een hypothecaire lening moet verstrekken op basis van het convenant of de fiscus die op basis van het convenant moet bepalen of een overbedeling moet worden aangemerkt als schenking). En dan heb ik het in het voorgaande nog niet eens gehad over de complicaties die een partiële vernietiging, aanpassing of buiten toepassing verklaring van een convenant met zich zou kunnen brengen voor de overige afspraken die partijen hadden gemaakt. Een convenant is immers doorgaans een totaalafspraak, een algeheel pakket van afspraken waarmee de gevolgen van de scheiding worden geregeld; tegenover een onderbedeling wordt een hogere partneralimentatie gezet, tegenover de toedeling van de woning staat dat de andere echtgenoot geen aanspraak maakt op de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten, enzovoort.

De balans die partijen voor ogen hadden, kan volledig verdwijnen met de aantasting van een van de afspraken uit het convenant. Ook daarom is het zo van belang dat het tussen partijen gemaakte ‘totaalpakket’ waterdicht is. En van een waterdicht convenant kan gesproken worden als de partners deugdelijk zijn geïnformeerd, indien zij inzicht hebben gekregen in hun financiële situatie en hun letterlijk is voorgerekend wat hun rechten en verplichtingen zijn op basis van de wettelijke maatstaven. Partijen kunnen wel met minder genoegen nemen, als zij zich er maar van bewust zijn waarvan afstand wordt gedaan. Wat staat de familierechtpraktijk te wachten aan verlate vechtscheidingen in de wereld van het online doe-hetzelf-scheiden? Een deugdelijk convenant kan slechts gegarandeerd worden indien partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst goed zijn geïnformeerd over hun rechtspositie en de gevolgen van hun overeenkomst. Hier ligt een kerntaak van de familierechtspecialist. De familierechtadvocaat(mediator) zou niet alleen moeten fungeren als middel om de echtscheiding te formaliseren, louter als noodzakelijk product van de verplichte procesvertegenwoordiging. De toegevoegde waarde van de advocaat(mediator) is zijn of haar rol van procesbewaker bij het tot stand brengen van de scheiding. Juist in de fase voorafgaande aan het sluiten en formaliseren van de overeenkomst is de familierechtspecialist, die zijn of haar cliënt door de scheiding loodst, onmisbaar. Daarbij is het van essentieel belang dat de betrokken advocaat(mediator) op de hoogte is van de achtergrond van partijen, hun onderlinge verhouding en taakverdeling tijdens huwelijk, hun financiële vooruitzichten met het oog op de situatie tijdens huwelijk, de vraag wie van de twee besloten heeft de knoop door te hakken, en de emoties die nog een rol kunnen spelen bij het maken van de afspraken, zodat een evenwichtige regeling tot stand komt. En juist om deze reden schept de door de overheid geïnitieerde online doe-het-zelf-scheiden een reëel risico op ‘flitsscheidingen’ die achteraf toch niet zo flitsend uitpakken. En helaas blijven exen dan op een heel vervelende manier aan elkaar verbonden, wat desastreuze gevolgen kan hebben als er minderjarige kinderen in het spel zijn. Hoezo ‘kindvriendelijke advocatuur’? De familierechtspecialist moet ervoor waken in te springen op de vraag om snelle en goedkope scheidingen op een wijze die ten koste zou gaan van een zorgvuldige, adequate behandeling van zaken. Het tot stand brengen van onaantastbare, voor partijen aanvaardbare en vooral duurzaam bindende afspraken, dat is uiteindelijk waar het om gaat en waarvoor de familierechtspecialist moet instaan. Voor de familierechtpraktijk ligt hier een mooie uitdaging; het faciliteren van ‘modern scheiden’ op een verantwoorde wijze. Familierecht re-invented, zeg maar. Over de auteur Mr. Renate van de Hoef is advocaat bij Groen Caubo Montessori advocaten in Almere

Over de auteur Mr. Renate van de Hoef is advocaat bij Groen Caubo Montessori advocaten in Almere.