Almere haven

361. Zoals een behoorlijk familierechtadvocaat betaamt…

Mr. R.E. van de Hoef

In verband met de aanstaande herziening van de Gedragsregels 1992 wordt in dit artikel het profiel van de familierechtadvocaat anno 2017 onder de loep genomen. In hoeverre sluit het profiel van de door de overheid voorgestane ‘kindvriendelijke advocaat’ aan op de (herziene) Gedragsregels en de Advocatenwet? En kunnen de recent opgestelde gedragscodes van verschillende beroepsorganisaties de bijzondere positie van de familierechtadvocaat, die met meer belangen dan alleen die van zijn cliënt(e) heeft rekening te houden, voldoende waarborgen? 

De gedragsregels voor de advocatuur zijn aan een update toe. Daarom is de Commissie herijking gedragsregels door de NOvA ingesteld. Het idee is de regels uit 1992 te herschrijven naar het huidige tijdsgewricht en een vereenvoudiging door te voeren.

De positie van de familierechtadvocaat is de afgelopen jaren sterk veranderd en daardoor afwijkend van de positie van advocaten die actief zijn op andere rechtsterreinen. Immers, van de familierechtadvocaat wordt tegenwoordig verwacht dat hij niet alleen rekening houdt met de belangen van zijn cliënt(e), maar ook (en met name?!) met de belangen van de betrokken minderjarige kinderen.

Binnen de familierechtpraktijk wordt daarom nagedacht over de vraag hoe de advocaat zich in dit spanningsveld dient te bewegen. Dit heeft onder andere geresulteerd in de gedragscodes van de Raad voor Rechtsbijstand (2015) en de Gedragscode voor de vFAS-advocaat (2017). Deze gedragscodes gelden echter uitsluitend voor toegevoegde respectievelijk vFAS-advocaten. En wie of wat garandeert bovendien dat deze advocaten zich daaraan daadwerkelijk committeren? De praktijk wijst uit dat zelfs familierechtspecialisten die terdege op de hoogte zijn van de schadelijke gevolgen van conflicten tussen ouders voor de sociaal-psychologische ontwikkeling van kinderen bij tijd en wijle met gestrekt been de procedure ingaan (al dan niet als verzoeker of verweerder). Tuchtrechtelijk verwijtbaar? Niet dus. Hoe modern is de advocatuur eigenlijk?

De Advocatenwet, de gedragsregels, de tuchtrechter en… o ja, het belang van het kind

De Advocatenwet en de gedragsregels reguleren de relatie tussen de advocaat en de cliënt, de relatie tussen de advocaat en diens wederpartij, en de relatie tussen de advocaten onderling.

 

 

 

Voor de tuchtrechter vormt bij de beoordeling van een klacht over een advocaat artikel 46 Advocatenwet het uitgangspunt: ‘De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen […] en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt […].’ De tuchtrechter is niet gebonden aan de gedragsregels, maar de regels kunnen als richtsnoer fungeren bij de beoordeling van de vraag of de advocaat al dan niet onzorgvuldig of onbehoorlijk heeft gehandeld.

Kerntaak van de advocaat is de zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt in het belang van een goede rechtsbedeling. De daarbij behorende kernwaarden die de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep in acht dient te nemen zijn onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid door middel van geheimhouding, aldus artikel 10a lid 1 Advocatenwet. Blijkens vaste rechtspraak van de tuchtrechter komt de advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Dat het eerbiedigen van die vrijheid, op basis van deze algemene opvatting in het tuchtrecht, in familierechtzaken wrange uitkomsten kan hebben, illustreert de beslissing van de Raad van Discipline van 2 juni 2017.1 Wat was het geval?

Man en vrouw zijn al enkele jaren verwikkeld in een echtscheidingsprocedure met nevenvoorzieningen. In 2016 ligt alleen de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats met betrekking tot de minderjarige zoon van het ex-echtpaar nog ter beoordeling aan de rechtbank voor. Op 1 september 2016 hebben de man en de vrouw samen een gesprek met twee kinderpsychologen. De vrouw neemt

 

 


 1 ECLI:NL:TADRAMS:2017:136.

 

het gesprek op zonder dat de andere deelnemers aan het gesprek daarvan af weten. Op de opname is te horen dat de man, als de vrouw even naar het toilet is, tegen de kinderpsychologen zegt dat zijn ex-vrouw mogelijk lijdt aan het psychiatrisch syndroom Munchhausen by Proxy.2

De Raad van Discipline rept met geen woord over het belang van het kind dat onderwerp is van de procedure tussen de procespartijen.

De advocate van de vrouw brengt een transcriptie van de opname in het geding om het standpunt van haar cliënte dat de man de vrouw bij derden in een kwaad daglicht probeert te stellen te onderbouwen. De man doet niet alleen aangifte tegen de vrouw voor het heimelijk opnemen van het gesprek (hetgeen uiteindelijk leidt tot een voorwaardelijk sepot), maar hij dient tevens een klacht in tegen de advocate van de vrouw. De man meent dat deze advocate tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door de transcriptie in het geding te brengen, nu het gesprek heimelijk was opgenomen, en de advocate dat wist.

De klacht wordt door de Raad van Discipline ongegrond verklaard. Naast het uitgangspunt dat de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt, geldt volgens de tuchtrechter dat het aan de civiele rechter voorbehouden is om, indien de wederpartij tegen overlegging van een bewijsstuk bezwaar maakt, te oordelen over de toelaatbaarheid daarvan. De civiele rechter zal bij die beoordeling rekening moeten houden met alle relevante omstandigheden van het geval. De advocaat die een door zijn cliënt ter beschikking gesteld bewijsstuk in het geding brengt, zal, behoudens bijzondere omstandigheden, in het algemeen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.3

De Raad van Discipline schetst met zijn beslissing een duidelijk kader als het de belangen van de procespartijen betreft en de rol van de advocaat bij de behartiging van een van die partijen. De beslissing is in overeenstemming met het procesrecht en de voor advocaten geldende normen, en de Raad heeft dan ook de enig juiste beslissing genomen op de klacht die voorlag. Toch illustreert deze casus hoe de belangen van de cliënt, en de behartiging daarvan door de advocaat, op gespannen voet kunnen staan met de belangen van eventueel betrokken minderjarigen.

De Raad rept met geen woord over het belang van het kind dat betrokken is bij, en onderwerp is van de procedure tussen de procespartijen. Dat lag ook niet aan de Raad


 2. Het syndroom Munchhausen by Proxy (MBP MBPS) is een ernstige vorm van kindermishandeling. Degene met dit syndroom (vaak moeder), komt liefdevol en bezorgd over, zoekt zeer regelmatig intensieve medische hulp voor een kind, maar is zelf degene die het kind bewust ziek maakt. 3 Zie de beslissing van de Raad onder overweging 5.3

3. Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, Beleidsreactie rapport Kinderombudsman ‘Verkenning naar een kindvriendelijke advocatuur’ en uitvoering motie ‘divorce challenge’, 30 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 33836, nr. 17.

 

ter beoordeling voor. Maar juist dit belang dreigt in het geding te komen door een dergelijke wijze van procederen. De kans dat de ouders nu nog gezamenlijk met kindertherapeuten ten behoeve van hun zoon aan tafel kunnen gaan, lijkt immers voorgoed verkeken. Het wantrouwen, dat reeds evident aanwezig was, is verder gevoed en het conflict tussen de ouders verder geëscaleerd (de transcriptie heeft geleid tot een aangifte van de man tegen de vrouw, gevolgd door een tuchtrechtelijke procedure bij de Raad van Discipline). Ja, de advocaat heeft het standpunt van haar cliënte duidelijk gemaakt en onderbouwd en dat valt op basis van de Advocatenwet binnen haar takenpakket. En nu?

Het spanningsveld tussen de wens van de cliënt en het belang van het kind

De hiervoor aangehaalde casus laat zien dat de belangen en de wensen van de cliënt strijdig kunnen zijn met de belangen van een of meerdere betrokken minderjarige(n). Voor de advocaat schuilt daarin een lastig dilemma, zeker als de cliënt ervan overtuigd is dat het de hoogste tijd is om de ex in de procedure te ‘ontmaskeren’.

Binnen de familierechtpraktijk wordt naarstig gezocht naar een wijze van beroepsuitoefening waarbinnen de advocaat, die voor een van de partijen optreedt, tevens het belang van eventueel betrokken minderjarige kinderen in aanmerking neemt. De opvatting dat schade bij kinderen door een scheiding van ouders voorkomen dient te worden, wordt breed gedragen. In dat kader is door de Kinderombudsman in maart 2016 gerapporteerd naar aanleiding van zijn onderzoek naar ‘de rol van de advocaat als preventieve schakel bij (v)echtscheidingen’; ‘Het idee van een “kindvriendelijke advocaat” is een van de mogelijke (en vele) bouwstenen als belangrijke factor in een systemische aanpak van een kindvriendelijke scheidingsprocedure.(…) De advocaat is een belangrijke schakel in het scheidingsproces en kan mogelijk bijdragen aan een deel van de oplossing voor de kinderen van scheidende ouders. Deze advocaat zou zijn cliënt kunnen helpen “veilig te scheiden”, zodat kinderen niet de dupe zijn van een proces waarin hun belangen ondergeschikt zijn,’ aldus de Kinderombudsman.4

Het dilemma van de familierechtadvocaat ontstaat wanneer de wensen van de cliënt strijdig zijn met de belangen van een of meerdere betrokken minderjarige(n).

In het rapport wordt een profiel geschetst van de kindvriendelijke advocaat: zijn kernwaarden zijn een onbevooroordeelde houding (een ‘open mind’), oprechte interesse in de betrokken partijen en hij dient uit te zijn op duurzaamheid

 

 


4. M. Dullaert, ‘Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur – Een onderzoek naar de rol van de advocaat als preventieve schakel bij (v) echtscheidingen’, 30 maart 2016, rapportnummer KOM010/2016, p. 5.

 

Pagina 2/5
en harmonie. De belangrijkste eigenschappen van de kindvriendelijke advocaat zijn empathie, een sterke persoonlijkheid, moed en zelfreflectie. Daartoe dient de advocaat te beschikken over goede communicatieve vaardigheden (er dient een veilige omgeving te worden gecreëerd voor de partijen waarin niemand zich gediskwalificeerd voelt), dient hij de-escalerend te handelen en moet hij kunnen samenwerken met andere disciplines teneinde het scheidingsproces adequaat te begeleiden.5

Uit het onderzoek van de Kinderombudsman blijkt echter dat bijna 70% van de kinderen die te maken hebben (gehad) met scheidende ouders en die hebben meegedaan aan het onderzoek, de stelling ‘ik heb het gevoel dat de advocaat genoeg aan mijn belangen of wensen heeft gedacht tijdens de scheiding’ ontkennend beantwoordden.6 De praktijk wijst uit dat het belang van de kinderen nog altijd vaak ondergesneeuwd raakt in en ondergeschikt wordt gemaakt aan het conflict dat de ouders, met behulp van hun advocaten, uitvechten. Kinderen voelen zich blijkens het onderzoek onvoldoende gehoord en worden in onvoldoende mate geïnformeerd over en betrokken bij het proces.

De rechten van het kind en zijn rol in de (echt) scheidingsprocedure

De uitkomsten, zoals verwoord in het onderzoeksrapport, staan op gespannen voet met de rechten van het kind zoals neergelegd in het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Het belang van het kind, zijn opvoeding en ontwikkeling, zijn weliswaar primair de verantwoordelijkheid van de ouders, maar het is aan de Staat om ervoor te zorgen dat aan de ouders passende bijstand wordt verleend bij de uitoefening van die verantwoordelijkheid, daar waar de ouders het belang van het kind (tijdelijk) niet (meer) kunnen waarborgen (zie artikel 18 IVRK). Binnen de rechtspraak wordt getracht de rechten van het kind te waarborgen, onder meer door in zaken betreffende minderjarigen het kind te horen (artikel 809 Rv), door het creëren van verschillende informele rechtsingangen (artikel 1:251a lid 4, 1:253a, 1:377e en 1:377g BW) en door de mogelijkheid tot het benoemen van een bijzondere curator die als taak heeft de belangen van het kind te vertegenwoordigen (artikel 1:250 BW).

Menigeen zal echter beamen dat deze mogelijkheden als mosterd na de maaltijd moeten worden beschouwd, aangezien de voornoemde waarborgen pas aan de orde komen wanneer er al een procedure op tegenspraak bij de rechtbank aanhangig is. Het is daarom van belang dat vanuit de overheid maatregelen worden genomen om, juist wanneer het ouders niet lukt om in onderling overleg al dan niet onder begeleiding van een mediator, conflicten in een eerder stadium te beslechten.


5 Zie het rapport op p. 41 en 42.

6 Zie het rapport op p. 22.

 

De kindvriendelijke advocaat; een contradictio in terminis?

Het idee om de traditionele advocaat los te laten om plaats te maken voor de advocaat die het, naast zijn taak om de belangen van zijn cliënt te behartigen, tevens als zijn kerntaak beschouwt de belangen van het kind te beschermen, vindt geen steun in het actuele profiel van de advocaat zoals weergegeven in de Advocatenwet en de huidige gedragsregels. Sterker nog, gedragsregel 5 schrijft voor dat het belang van de cliënt bepalend is voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken dient te behandelen. De advocaat mag zich niet met de behartiging van de belangen van meerdere partijen belasten wanneer die belangen (potentieel) tegenstrijdig zijn (gedragsregel 7 lid 1). Hieruit zou zelfs kunnen worden geconcludeerd dat de advocaat die optreedt voor een van de ouders zich niet zonder meer mag bezighouden met de belangen van het kind wanneer die belangen tegengesteld lijken te zijn met de wensen van de cliënt. Is de kindvriendelijke advocaat in dit licht beschouwd dan niet een contradictio in terminis?

De praktijk wijst uit dat het belang van de kinderen nog altijd vaak ondergesneeuwd raakt in het conflict dat de ouders, met behulp van hun advocaten, uitvechten.

De Kinderombudsman heeft in dit verband de NOvA aanbevolen om in de gedragsregels op te nemen dat de advocaat in het belang van het kind dient te handelen en hieraan tijdens de beëdiging bijzondere aandacht te besteden.7 Merkwaardigerwijze komt deze aanbeveling in het geheel niet terug in de Herziene gedragsregels voor advocaten 2017. Inhoudelijke wijzigingen hebben vooral betrekking op de confraternele correspondentie, het provisieverbod en het contact van de advocaat met getuigen die door de andere partij zijn aangezegd.8 In de brief van de voorzitter van de Herijkingscommissie9 wordt melding gemaakt dat consultatiegesprekken hebben plaatsgevonden met onder andere advocaten uit de familierechtpraktijk, maar de aanbeveling van de Kinderombudsman, die werd gevolgd met de beleidsreactie van de minister van Veiligheid en Justitie op 30 juni 2016,10 is vervolgens in het kader van de herijking en modernisering van de gedragsregels niet gevolgd. Volgens de Commissie leeft er ‘over het algemeen geen sterke “spontane” behoefte aan ingrijpende

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


7. Zie het rapport op p. 53.

8. https://www.advocatenorde.nl/dossier/herijking-gedragsregels.

9. https://www.advocatenorde.nl/document/aanbiedingsbrief-voorzitter-herziene-gedragsregels-voor-advocaten-2017.

10. Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, Beleidsreactie rapport Kinderombudsman ‘Verkenning naar een kindvriendelijke advocatuur’ en uitvoering motie ‘divorce challenge’, 30 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 33836, nr. 17.

Pagina 3/5
veranderingen, met uitzondering van de gedragsregelgeving rondom de confraternele communicatie (Gedragsregel 12)’, aldus de voorzitter.

In het licht van de conclusie en aanbevelingen van de Kinderombudsman en de ondersteuning van deze aanbeveling door de minister, is deze conclusie van de Herijkingscommissie toch op z’n minst merkwaardig te noemen.

Gedragscodes en handhaving

Wellicht dat de Commissie het aan de desbetreffende beroepsverenigingen vindt om toepasselijke gedragsregels op te stellen. Voor advocaten die in familierechtzaken optreden op basis van gefinancierde rechtsbijstand geldt dat zij gehouden zijn zich te gedragen overeenkomstig de gedragscode van de Raad voor Rechtsbijstand voor familierechtadvocaten.11 Die gedragscode bestaat uit acht eenvoudig beschreven regels. De advocaat overtuigt ten eerste zijn cliënt van de noodzaak van een constructieve en oplossingsgerichte benadering en legt in zijn opdrachtbevestiging vast dat hij steeds van die benadering uitgaat. De advocaat werkt toe naar een nieuw en voor alle betrokkenen houdbaar evenwicht en hij ontmoedigt opvattingen waarbij de zaak wordt beschouwd als een zaak die gewonnen of verloren kan worden. Bovendien dient de advocaat te stimuleren dat de cliënt op een volwassen wijze blijft communiceren. De advocaat maakt zijn cliënt duidelijk dat de belangen en de rechten van het kind in het licht van verantwoordelijk ouderschap worden behandeld en dat die belangen boven het conflict over de beëindiging van de relatie uitstijgen. Bij de behandeling van de zaak dient de advocaat een professionele distantie te hanteren en de-escaleert hij waar dat nodig is. In dat kader vermijdt de advocaat die op basis van een toevoeging een familiezaak behandelt taalgebruik dat de wederpartij of diens advocaat diskwalificeert of dat als onnodig grievend ervaren kan worden. Verder gebruikt de advocaat al zijn vaardigheden om conflicten terug te brengen tot hun kern en werkt hij toe naar praktische oplossingen. Hij spreekt andere betrokkenen in de procedure daarop ook aan.

De vFAS presenteerde in februari van dit jaar haar gedragscode voor de vFAS-advocaten.12 De code van de vFAS komt grotendeels overeen met de code van de Raad voor Rechtsbijstand. Voor de vFAS-advocaat is nog specifiek aandacht besteed aan zijn bijzondere rol van zowel advocaat als mediator; de vFAS-er dient van meet af aan transparant te zijn over de hoedanigheid waarin hij optreedt (regel 1 van de code). De codes sluiten in belangrijke mate aan op de aanbevelingen die door de Kinderombudsman zijn gedaan om tot een kindvriendelijke wijze van behandelen van familierechtzaken te komen. Er doen zich evenwel twee problemen voor. Ten eerste zijn advocaten die niet op basis van een toevoeging procederen of vFAS-lid zijn niet gebonden aan de codes.


11. http://wetten.overheid.nl/BWBR0032740/3013-07-01#Bijlage4).

12. Gedragscode voor de vFAS-advocaat, februari 2017.

Ten tweede is niet geregeld op welke wijze en door welke instantie op naleving van de gedragscodes wordt toegezien.

De gedragscodes vormen een deugdelijke en beknopte beschrijving van de kindvriendelijke advocaat, maar zij garanderen niet dat de praktijk dienovereenkomstig wordt gevoerd.

Nog altijd zien veel familierechtadvocaten zich geregeld geconfronteerd met advocaten van wederpartijen die hun vak op de ouderwetse wijze uitoefenen, dat wil zeggen, gericht op het winnen van de zaak. Om de zaak te winnen wordt niet zelden door advocaten gestrooid met allerlei psychische stoornissen en worden verslagen van hulpverleners in het geding gebracht teneinde te onderbouwen dat de andere ouder de zorg voor het kind niet op de door hen gewenste wijze kan uitoefenen. Dat is wat de cliënt van zijn rechtsbijstandverlener verwacht; ‘u staat toch zeker aan mijn kant?’

En hoewel de vFAS meent dat ‘haar’ advocaten niet vechten, maar coachen en oog hebben voor de belangen van de kinderen,13 is dat niet altijd de praktijk. De advocaten die lid zijn van de vFAS en een vFAS-beroepsopleiding hebben gevolgd hebben weliswaar een gedegen kennis over het effect van conflicten tussen ouders op de sociaal-emotionele ontwikkeling van kinderen, maar dat betekent niet altijd dat de advocaat met het vFAS-keurmerk ook overeenkomstig deze kennis zijn zaken op tegenspraak behandelt. Vandaar ook de begrijpelijke kritiek van Ariane Hendriks op deze bewering van vFAS-voorzitter Dianne Kroezen.14

Kortom, de gedragscodes vormen een deugdelijke en beknopte beschrijving van de kindvriendelijke advocaat, maar zij garanderen niet dat de praktijk dienovereenkomstig wordt gevoerd. Me dunkt dat in gevallen waarin de advocaat de wederpartij in diskrediet brengt, de zaak op de spits drijft of belemmert dat partijen tot een regeling komen, waardoor de belangen van betrokken minderjarigen worden geschaad, een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. De tuchtrechter beschikt echter met de huidige Advocatenwet niet over het juiste instrument om familierechtadvocaten aan te spreken op een kindvriendelijke houding. Bij wie kan de klager dan terecht?

Conclusie

Binnen de advocatuur is men het erover eens dat de gedragsregels 1992 aan een vernieuwing toe zijn. Een inhoudelijke ‘update’ die recht doet aan de gewijzigde positie van de familierechtadvocaat lijkt echter achterwege te blijven.

 


13. Advocatenblad 2017-2, p. 46-48.

14. http://www.advocatenblad.nl/2017/03/29/vfas-advocaten-handelen-niet-altijd-in-belang-kind/

Pagina 4/5
De huidige gedragsregels, en, zoals het er vooralsnog uitziet, de herziene gedragsregels sluiten in onvoldoende mate aan op de ambitie van de overheid om een kindvriendelijke familierechtpraktijk te stimuleren. Wat dat betreft laat de Commissie herijking gedragsregels mijns inziens een uitgelezen kans liggen om de beroepsethiek binnen het familierecht ‘beroepsbreed’ inhoudelijk te moderniseren. De behandeling door advocaten van familiezaken waarbij het belang van het kind miskend wordt, dreigt daardoor ongecorrigeerd te blijven. In het kader van de consultatieronde die nog tot en met 17 september 2017 loopt, mag dit artikel worden begrepen als een oproep aan de familierechtadvocaten en hun beroepsorganisaties de Commissie te verzoeken de aanbeveling van de Kinderombudsman ter harte te nemen door in de gedragsregels (in ieder geval) op te nemen dat de familierechtadvocaat mede in het belang van het kind dient te handelen.

Over de auteur Mr. Renate van de Hoef is advocaat bij Groen Caubo Montessori advocaten in Almere.

Pagina 5/5

Download de PDF